کارشناسی ارشد حقوق خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی واحد بین المللی شهرستان بندر انزلی

 
تاريخ : سه شنبه بیست و دوم آذر 1390

بخش نخست کلیات

الف. تعبدی یا تعقلی بودن شرط عدم مخالفت با کتاب و سنّت

مرحوم آیة اللّه سید مصطفی خمینی در این مورد می گوید: بعضی این شرط را جزء شروط تعبدی شمرده اند؛ ؛ولی، به نظر من، این شرط عقلایی است ؛زیرا، میزان در احکام عقلایی، توجه به محیط عقلا و بنای آنان نسبت به محرمات در نزد آنهاست. زمانی که عقلا در پی تدوین مقرّراتی برای اداره جامعه بشری هستند، ناچار از احترام به چنین قوانینی هستند و هر انسانی خود را مؤظف به احترام به این گونه قوانین می داند والاّ اختلال نظام پیش می آید. معنی ندارد که ضمن عقد بیع شرطی بشود که آن شرط اختلال در نظام و قانون را در پی داشته باشد.

آنچه بعضی گفته اند که: عقل، غیر صالح بودن شرط قتل و سرقت را می پذیرد ولی به این صراحت، غیر صالح بودن شرط شرب خمر و شرط جواب ندادن سلام و شرط ربوی بودن معامله را نمی فهمد،جواب می دهیم که: هر عاقلی با توجه به محیط زندگی خودش چنین حکم می دهد که هر شرطی که ضمن عقد می شود، باید با پیکره زندگی اجتماعی آن جامعه سازگار باشد؛ مثلاً، در جامعه اسلامی، معنی ندارد شرطی خلاف مقرّرات اسلامی و مخالف قانون وضع شود والاّ قانون ملعبه می شود؛ همین طور، شروط مخالف آداب عقلایی و اخلاقی، که در شریعت مقدسه حرام شمرده شده اند نیز غیر صالح خواهند بود؛ ؛زیرا،، قوانین الزامی، فقط منحصر در وجوب و حرمت نیست؛ بلکه، قوانین عقلایی هم می باید با احترام نگریسته شوند.

خلاصه: با این توضیح، روشن می شود که فرقی بین شروط مخالف کتاب و سنّت چه به صورت قطعی یا غیر قطعی، چه سنت نبوی باشد یا غیر نبوی وجود ندارد.همین طور فرقی بین قوانین عرفی که قوانین لازمِ عقلایی محسوب شوند، و شرط خلاف آنها سر از مخالفت با احکام اسلامی درآورد نیز وجود ندارد و باید مورد احترام واقع شوند.اما قوانین عرفیِ عقلیِ صِرف، از چنین مرتبه ای از احترام برخوردار نیستند؛ مثل شروط خلاف قوانین نظامی (مثل نرفتن سربازی و...) که اینها مخالف کتاب محسوب نمی شوند و لازم الوفاء هستند؛ گر چه شاید با قوانین عرفی سازگاری نداشته باشند.(1)

نقد نگارنده: در این که منع شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم تعبدی است یا تعقّلی، مصنّف آن را منتسب به بناء عقلا کردند ؛ چون، اختلال نظام پیش می آید؛ بنابراین، تأیید شارع بر لحاظ چنین حکمی و عدم درج شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم امضایی خواهد بود نه تأسیسی. از طرف دیگر، احکام عرفی عقلی هم، بسته به این که چه نظامی آن را تصویب کند، فرق می کند و با تعمیمی که در معنی کتاب داده شده بعید نیست که مخالفت با این گونه احکام هم، در جامعه اسلامی مبتنی بر ولایت فقیه، مخالفت با کتاب و سنّت تلقی شود.

به بیان یکی از بزرگان(2) وقتی کسی می رود اتومبیلی بخرد، اگر به فروشنده بگوید، این اتومبیل را با این شرط از شما می خرم که از چراغ قرمز با آن عبور کنم، فروشنده که جزء عقلاست به خریدار خواهد خندید و خواهد گفت: من ماشین فروش هستم نه واضع مقرّرات راهنمایی و رانندگی؛ اصلاً در محدوده من نیست که در مقرّرات راهنمایی و رانندگی دخالت کنم. همین طور در بین عرف مردم هم، شرط مخالف کتاب و سنّت را عقلاً و عملاً مبطل می دانند و می گویند: دست ما نیست که در مقرّرات اجاره دخالت کنیم و محدوده آن را شرع مشخص کرده و این حرفها حرفهای طلبگی و مال مدرسه هاست و عرف بازاری مردم در این امور حتی تشکیک هم نمی کند.

ب. شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

در شرع مقدس اسلام اگرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر ضرورت پایداری مومنین بر تعهدات و وفاداری آنان به شروط خویش جعل شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آنهاست؛ از این رو، چنانچه در عقد شرطی گذاشته شود که با شرع مخالف باشد، آن شرط فاسد است.(3)

در مرحله اول بایستی بررسی نمود که در شرط، اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد (در صورت مقدور بودن) آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟ در صورت مشروعیت شرط، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود.

اما اگر شرط، انجام فعل نامشروعی (مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم) و یا ترک عمل واجبی باشد (مثل ترک نماز یا عدم روزه داری ماه رمضان) چنین شرطی به واسطه مخالفت با شرع فاسد می باشد.

چنانچه شرط از اموری باشد که شارع از آن نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است؛ ؛زیرا،، چنین اموری داخل در مخالفت با کتاب و سنّت نبوده و اشتراط آن بلا مانع است.(4)

ج. مراد از کتاب در شرط مخالف کتاب

مرحوم شیخ انصاری این سؤال را طرح می کند که آیا مراد از کتاب صرف قرآن کریم است یا شامل سنّت هم می شود و نتیجه می گیرد که مراد از کتاب اللّه احکامی می باشد که خداوند بر بندگانش نوشته است؛ حتی اگر به لسان رسولش بیان شده باشد؛ پس، کتاب اللّه شامل سنّت نیز می شود.(5)

د. شمول شرط عدم مخالف کتاب بر شرط عدم مخالف سنّت

مرحوم آیة اللّه سید مصطفی خمینی می گوید:(6)

این که می گویند مراد از کتاب حکم اللّه است که شامل کتاب و سنّت هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنّت هر دو می شود نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام یک معنی بیشتر نیست والاّ اگر در لسان نبی صلی الله علیه و آله مراد از کتاب، حکم اللّه و در لسان ائمه علیهم السلام مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

ضمن توجه به این که آنچه در حدیث بریره، آمده است مراد از کتاب اللّه همان قرآن است که گفته: «فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزوجل فهو باطل» اگر مراد از کتاب، حکم مکتوب بود وجهی برای ذکر کلمه «فی کتاب الله(7)» در روایت نبود.اگر اشکال شود که «والولاء لمن اعتق» که در این روایت آمده است، در کتاب موجود نمی باشد بلکه مخالف کتاب است؛ جواب می دهیم که آیه: «عَبْدا مَمْلُوکا لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ»(8) شامل همین حکم است؛ پس، مخالفتی با کتاب نیست.

البته در بعضی روایات تصریح به سنّت نیز شده است. مثل: روایت محمد بن قیس، که امام باقر علیه السلام در جواب سؤال مردی که می پرسد آیا صحیح است مردی ازدواج نموده و شرط جماع و طلاق را به دست زن قرار دهد؟ امام علیه السلام می فرماید: «خالفت السّنه و ولیت حقا لست باهله»(9)

و یا در روایت مرسله فضّال از ابی عبداله علیه السلام در سؤال مشابه سؤال مذکور می گوید: «خالف السنّة و ولیّ الحق من لیس اهله»(10)

بعضی نیزدر این خصوص که مراد از کتاب اعم از کتاب و سنّت است، ادعای اجماع کرده اند که این ادعا مردود است؛ چون، این اجماع مدرکی است و مستند به روایات این باب است و قابل استناد نیست.(11)

دلیل دیگر برای این که کتاب شامل کتاب و سنّت است، الغاء خصوصیت است.

اولاً: که خصوصیتی در اخبار وارده نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود؛ بلکه، این اخبار شامل سنّت هم می شود.

ثانیا: کلمه سنّت در این روایات می رساند که موضوع آن «حکم است بما هو حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدّ نظر قرار نمی گیرد.

دلیل دیگر نیز استدلال به خود قرآن کریم است که: «ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا»(12)

یعنی خود قرآن دستور می دهد که امر پیامبر می باید اطاعت شود.

تعارض آیه و اخبار عمل به شرط

سؤال: قرآن کریم می گوید آنچه رسول خدا صلی الله علیه و آله امر می کند اطاعت کنید.

رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «المومنون عند شروطهم» یعنی عمل به شرط واجب است.در حالی که می دانیم عمل به بعضی شروط جایز نیست؛ بنابراین، بعضی از فرمایشات رسول خدا صلی الله علیه و آله را نباید عمل کرد. آیا این تعارض بین قرآن و اخبار نیست؟

جواب: منظور قرآن، سنّت به معنی اخص است؛ یعنی، عمل به شروط صحیح نه هر نوع شرط.(13)

نقد نگارنده: این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود؛ ؛زیرا،، فرمایش رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است که فرمود: «الا کل شرط خالف کتاب اللّه »(14) یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنّت اعمی در کار نیست تا انصراف به اخص صورت گیرد.

ه. مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو

در این خصوص نیز فقها نظرات مختلفی را ارائه کرده اند که مورد بررسی قرار می دهیم.

توضیح مطلب:

ملتزم مخالف کتاب باشد؛ مثل، این که شرط خوردن روزه ماه مبارک رمضان شود که حرام است.

نفس التزام مخالف کتاب باشد؛ مثال: تزویج مباح است ؛ولی، این که طرف ملتزم شود و این مباح را بر خود حرام نماید این التزام خلاف کتاب و سنّت است.(15)

1. نظر شیخ انصاری رحمه الله

به نظر شیخ انصاری این شرط شامل هردو می شود یعنی نه ملتزم و نه التزام هیچکدام نباید خلاف کتاب و سنّت باشند.

2. نظر مرحوم سید میرفتاح شهیدی

مخالف کتاب نبودن مربوط به ملتزم است نه نفس التزام ؛زیرا، در صورتی که نفس التزام مخالف کتاب باشد، در اینجا مخالف، شخص ملتزم است نه فعل او.(16)

3. نظر مرحوم نراقی

ایشان هم ملتزم را مخالف کتاب می داند و نفس التزام را مخالف کتاب نمی داند.(17)

4. نظر امام خمینی رحمه الله

از روایات برمی آید که بحث از منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد(18) ؛ چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. مثلاً در روایت «من شرط لامرئته شرطا فلیف لها» منظور عمل به ملتزم است نه التزام.

بعد امام رحمه الله در ص 254 همین منبع می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود.

نقد نگارنده: نظر شیخ انصاری که شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم یا التزام باشد جایز نمی داند، قابل قبول تر به نظر می رسد؛ زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد.اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست؛ چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت.

و. جعل شرط در احکام وضعی و تکلیفی

احکام تکلیفی احکامی را گویند که نسبت به افعال افراد جامعه حالت اقتضاء (یعنی طلب فعل یا ترک) یا تخییر (یعنی اباحه) داشته باشند؛ که این احکام عبارتند از: (وجوب حرمت استحباب کراهت اباحه) که به آنها احکام خمسه تکلیفیه گویند.

اما، احکام وضعی که در مورد آنها طلب و الزامی وجود ندارد و صرفا پاره ای از مصالح عمومی موجب اعلام حدود و قیودی در آن ارتباط است مثل قرابت که سبب ارث بری است یا قتل مورث به دست وارث که مانع توارث قاتل از مقتول است.(19)

در فرد اول احکام تکلیفی یعنی وجوب و حرمت امکان جعل شرط مخالف آن نیست؛ چون، باعث تحریم حلال و تحلیل حرام می شود و در قسم احکام ترخیصی (مستحبات و مکروهات و مباحات) نیز مادام که جعل شرط سر از تغییر حکم درنیاورد و تنها محدود کردن حق باشد به نظر شیخ بلامانع است.(20)

در احکام وضعی نیز، به نظر شیخ، مادام که دلیل خاصی بر جواز تغییر آن نیامده است، با شرط نمی شود آنها را تغییر داد؛ مثل توارث الولاء لمن اعتق الطلاق بید من اخذ بالساق.(21)

1. ضابطه جعل شرط در احکام وضعی

احکام وضعی دو دسته اند:

بعضی تحت سلطنت شارط هستند؛ مثل حقوق و اموال که اینجا مانعی در تغییر آن احکام با شرط نیست؛ مگر جایی که دلیل خاصی باشد؛ مثل منع فروش مصحف به کافر.

بعضی نیز تحت سلطنت شارط نیست؛ مثل «الولاء لمن اعتق» در اینجا شرط قرار دادن بر آن احکام جایز نیست.(22)

حاج آقا مصطفی خمینی و فیه: علاوه بر تحت سلطنت شارط بودن شرط، باید توجه به نکته زیر هم بشود:

در شرط نتیجه: در اینجا شارط سلطنتی بر مال طرف مقابل ندارد و با این وجود، وقتی ضمن معامله شرط شود که مال مشروط علیه از آن شارط شود، چنین شرطی صحیح است.

در بعضی موارد هم مثل طلاق که تحت سلطنت شارط است، نمی شود با شرط نتیجه، آن را به زوجه داد؛ چون، سر از مخالفت کتاب درمی آورد.

2. ارائه ضابطه دیگر در این باب

جایی که حکم برای حفظ حقوق مکلفین است می شود علیه آن شرط کرد؛اما، جایی که علاوه بر حقوق مکلفین جهات دیگری ملاحظه شده، اینجا شرط برخلاف آن جایز نیست. اشکالی نسبت به این ضابطه کرده اند که در ارث اجنبی پس چرا موافقت سایر ورثه آن را صحیح می کند؟

نقد نگارنده: اینجا هم مسأله حقوق مطرح است که ورثه موقع تقسیم ارث خودشان از حق خودشان چیزی گذشت می کنند.

بخش دوم ضابطه تشخیص مخالفت شرط با کتاب و سنّت

مهم ترین بحثی که در مقوله شرط مخالف کتاب و سنّت مطرح است این است که، ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب و سنّت چیست؟

فقها در این مقوله نظرات متنوعی ابراز کرده اند که به خاطر اهمیت بحث، اهم آنها را مطرح و نقد خواهیم نمود و سرانجام نظر مورد قبول خودمان را بیان خواهیم کرد. در این باره نظرات فقهای ذیل را مدّ نظر قرار داده ایم:

الف. نظر سید علی طباطبایی و محقق کرکی رحمه الله

شرطی که با حکم شرعیِ ثابتِ توسطِ اصل شریعت، مخالف باشد، باطل است؛ مگر، دلیلی برخلاف آن باشد.(23)

ب. نظر ملا محمد مهدی نراقی رحمه الله

تمایز شرط جایز و غیر جایز، ورود نص به خصوص، در شرط جایز است؛ که اگر مخالف آنها چیزی بود شرط باطل است؛ حتی مثل تزویج با همسر دوم.(24)

ج. نظر میرزای قمی رحمه الله

برخی امور، قطع نظر از شرط و التزام، حرام شرعی است؛ مثل شرب خمر و در مورد برخی دیگر التزام دائمی و استمرار، حرام است؛ مثل فعل مکروهات یا ترک مباحات به صورت دائم به نحوی که قاعده کلی و ابداع حکم صورت گیرد تا مخالف کتاب و سنّت شود.

در رساله شرط غنائم الایام، ص 732 آمده که «فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعدة کلیه و یبدع حکما جدیدا فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل تحریم التزویج و التسری و ان کان بالنسبة الی نفسه فقط»

مثال: شرط شود که مرد، زن دوم نگیرد. این قاعده کلی و حرام است ؛ولی، اگر شرط شود که با فلان زن، ازدواج نکند بلامانع است.(25)

نقد این نظر توسط میرزای قمی

1. دلیلی بر فرق قائل شدن بین احکام کلی و جزئی نیست. از کجا می گوئید در کلی منع در جزئی جواز.

2. انتفا، حکم جزئی با حکمی که به طور کلی برای آن ثابت شده، منافات دارد؛ پس، این گونه شرط شرعا با حکم کلی هم مخالف است.

3. هر خصوصیتی در حکم کلی باشد در حکم جزئی هم هست والاّ موردی برای شروط مخالف کتاب باقی نمی ماند و همه شروط جایز خواهند شد.(26)

د. نظر ملا احمد نراقی رحمه الله

«ثم المراد بشرط خالفت الکتاب والسنه ان یشترط ای یلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الکتاب والسنه عموما او خصوصا و مناقضا له و الحاصل ان یثبت حکم فی الکتاب او السنته و هو یشترط ضد ذلک الحکم و خلافه ای یکون المشروط امرا مخالفا لما یثبت فی احدهما سواء کان فی الاحکام الطلبیّة او الوضعیه»(27)

مثال: در کتاب، اختیار طلاق دست زوج داده شده است؛ اگر شرط شود که این اختیار دست زن باشد، خلاف کتاب است؛ ولی، اگر شرط شود که مشتری مدتی مبیع را تصرف ننماید؛ چون، در کتاب خلاف آن نیست، این کار عیبی ندارد. بعد مرحوم نراقی اشکال را طرح می کند و پاسخ می دهد که:

اشکال: شرع گفته تصرف مشتری در مبیع جایز است؛ آیا شرط عدم تصرف مشتری، ولو برای مدت معین، خلاف شرع نیست؟

جواب: شرط عدم تصرف مشتری، مستلزم عدم جواز تصرف نیست و مستلزم آن وفای به شرط است نه خود شرط و اگر خود شرط مخالف کتاب و سنّت باشد، چنین شرطی جایز نیست. (متعلق شرط اگر حتی انجام فعل حرام باشد خلاف کتاب و سنّت نیست).(28)

نقد کلام مرحوم نراقی

اشتراط عدم جواز مشتری در مبیع، برای مدت معین، طبق نظر مرحوم نراقی خلاف کتاب است؛ با این که اکثر فقها آن را جایز می دانند.

اشتراط سقوط خیار ضمن عقد یا ثبوت خیار برای احد متعاقدین یا هردو، برای مدت معینی مورد قبول فقهاست در حالی که طبق کلام مرحوم نراقی باید به بطلان آن قائل شد.

طبق فرمایش مرحوم نراقی عمل به شروطی که متعلق آنها انجام یا ترک فعل یعنی اعم از حرام، واجب یا مباح است ضابطه کلی به دست نمی دهد ؛زیرا، طبق نظر ایشان، این مورد از موارد شرط مخالف کتاب و سنّت نیست؛ بلکه، در این موارد تعارض به وجود می آید؛ یعنی: در ادلّه لزوم وفای به شرط، ادلّه حرمت فعل یا ترک یا اباحه آن، باید به مقتضای تعارض عمل شود و باید به مرجح عمل شود و اگر اجماع بود مثل تعارض مورد ادلّه لزوم وفای به شرط و ادلّه حرمت، که جانب حرمت را مقدم کرده اند بر اساس اجماع عمل می شود و در غیر آن موارد باید به مقتضای اصل عمل شود، پس ملاک مشخصی برای تشخیص شروط باطل وجود ندارد.(29)مضافا این که اساسا می توان گفت که حصول تعارض در مورد اشتراط فعل حرام یا ترک واجب ممکن است اما چنانچه انجام یا ترک فعل مباحی شرط شود، انجام یا ترک آن به واسطه شرط واجب می گردد و دیگر تعارض مطرح نمی شود.

ه. نظر مرحوم شیخ انصاری

احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، مثل شرط و نذر و...، با شرط تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست.

احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری، حکمی ثابت و تغییرناپذیرند و با شرط تغییر نمی کنند (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است.البته تشخیص این که حکمی از دسته اول است یا دوم مشکل است؛ مثلا، آیا شرط عدم توارث زوجه جزء دسته اول است یا دوم؟ که شیخ تشخیص آن را به مجتهد واگذار کرده است.(30)

شیخ انصاری، تغییر حلال و حرام را با شرط، غیر ممکن ولی تغییر مباحات را با شرط قابل قبول می داند و این تردید برای ایشان پیش می آید که اگر بشود همه مباحات را با شرط تغییر داد، آنگاه شرط باطلی به عنوان محرم دیگر نخواهیم داشت؛ ممکن است در پاسخ گفته شود مباحات دو قسمند:

1. آنهایی که مباحات تکلیفی ابتدایی هستند؛ مثل، خوردن گوشت که همیشه قابل تغییر است.

2. مباحات وضعی؛ مثل، نظر به زوجه که منوط به انعقاد عقد زوجیت است.

این مباحات دسته دوم، قابلیت تغییر ندارند مگر به صورت جزئی؛ مثلاً، اگر ضمن بیع شرط شود که مشتری مطلقا مجاز در تصرف در مبیع نباشد این شرط خلاف کتاب و سنّت است ؛ولی، اگر مدت معینی شرط شود که مشتری حق تصرف در مبیع نداشته باشد بلامانع است؛ اما، شیخ انصاری این تحلیل را هم رد می کند(31) و بدون پاسخ منطقی از کنار آن می گذرد.

خلاصه: این که شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است؛ ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی از محشین این ضابطه را احاله به مجهول می دانند.(32)

امام خمینی، کلام شیخ را تفسیر می کند و می گوید: ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب نزد شیخ انصاری ضابطه تعبدی است (برخلاف امام خمینی که ضابطه عرفی را مطرح نموده اند).

شیخ می گوید: بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد.بنابراین، اگر حکمی، برخلاف حکم اولیه، جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود؛اما، احکام غیر الزامی (مثل مباحات...) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهد بود.(33)

نقد نگارنده: اولاً، این که شیخ انصاری ضابطه تشخیص خلاف شرع بودن حکمی را تعبدا به منابع فقهی واگذار کرده، به جهاتی بهتر از ضابطه عرفی است؛ زیرا، در ارجاع تشخیص به عرف، قاعدةً باید سراغ عرف خاص رفت و الاّ عرف عام این مطالب را مخلوط می کند؛ حتی، در بعضی مواقع، عرف نکاح بدون انعقاد عقد را هم به صرف رضای طرفین صحیح می داند و فرقی بین زنا و نکاح نمی اندازد. در ارجاع به عرف خاص هم همین فقها مدّ نظر خواهند بود که آنها هم سراغ منابع و تعبدیات می روند.ثانیا، این که احکام غیر قابل تغییر با عناوین ثانوی را فقط در الزامات (واجبات و محرمات) منحصر کرده اند نیز، معیار صحیحی نیست؛ چون، بعضی از مباحات مثل تزوج و تسری را شارع همواره مباح خواسته و با این که مباح است تغییر در آن را نپذیرفته است.

و. نظر محقق نائینی رحمه الله

این ضابطه با گفته شیخ قابل جمع است و در مقام تشخیص شرط مخالف کتاب ما را یاری می دهد.

در احکام وضعی:

1. اگر مشترط از امور وضعی است که شارع هرگونه تغییری در آنها را در اختیار انسان قرار داده است؛ مثل، خیارات و شفعه و حق تصرف در امور مالی و...، احکام مربوط به اینها با شرط قابل تغییر است.

2. مشترط از امور وضعی است که شارع تغییر در آنها را تحت سلطه اشخاص قرار نداده است؛ شرط برخلاف آن باطل خواهد بود.

مثال: طلاق از امور وضعی است که در اختیار زوج قرار داده شده است و شرط برخلاف آن که طلاق در اختیار زوجه باشد، باطل است ؛ البته ممکن است دلیل خاصی هم در بعضی موارد در همین امور داشته باشیم که اجازه شرط بر آن را داده باشد.

اما در احکام تکلیفی:

1.2. اگر شرط بر ترک حلال و حرام باشد، چنین شرطی خلاف شرع و باطل است؛ زیرا، اطلاق ادلّه حرمت و وجوب شامل این صورت است و اینها قابل تغییر به شرط نیستند.

2.2. اما در امور مباح، شرط برخلاف آنها، مخالفتی با آن ندارد؛ زیرا، وجوب و حرمت عرضی ، تعارضی با اباحه ذاتی آنها ندارد.

مرحوم نائینی با استناد به روایت «لیس لک ان تحرم ما احله اللّه لک» استدلال می کند که شرط، اگر منجر به ترک نوع مباح به صورت دائمی باشد، مصداق شرط حرام خواهد بود.(34)

مثال: با فلان زن ازدواج نمی کنم î بلامانع؛

تا مدت 2 سال با هیچ زنی ازدواج نمی کنم î بلامانع؛

با هیچ زنی ازدواج نمی کنم î غیرمجاز.

ز. خلاصه معیار حاصل از کلام شیخ انصاری و نائینی

1. شرط غیر مشروع، شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر ندارند.

2. در تشخیص این دسته از امور غیر قابل تغییر:

اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان است تغییر آن با شرط بلامانع است مثل حقوق اموال.

اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان نیست تغییر آن با شرط مانع دارد مثل طلاق.

3. اگر شرط به ترک حلال و حرام تعلق گیرد تغییر آن خلاف کتاب و سنّت است.

4. تغییر مباحات نیز، اگر در برهه ای از زمان باشد یا مصداقی از مباح را منع کند، بلامانع است.

و اگر موضوع شرط ترک فعل مباح به صورت مطلق و در جمیع ازمنه و حالات باشد، ممنوع خواهد بود.

مرجوم آیة اللّه مصطفی خمینی در این مورد می گوید: اولاً باید گفت اخباری که مخالف با کتاب بودن شرط را منع می کنند، تخصیص پذیر نیستند و بعضی از شروط مخالف را تجویز نمی کنند؛ به همین خاطر، بعضی ها به دردسر افتاده و در صدد توجیه و یا رد سند یا دلالت بعضی ادلّه برآمده اند؛ زیرا، همان طور که دلیل نذر عام است؛ دلیل عدم مخالفت شرط با کتاب و سنّت نیز عام است؛ گرچه، سند روایت بریره دچار اشکال است و ما آن را نمی پذیریم.

ثانیا گفته اند که وقتی در این روایت مستثنی را کنار بگذاریم، دیگر مستثنی منه استقرار و جنبه نص یافته و از تخصیص پذیر نخواهد بود که ما این را هم نمی پذیریم؛ معلوم نیست که پس از اعمال قید، مقید ظهور تام یافته و دیگر قید دومی به آنها وارد نشود.

در بیان ضابطه، علمای ما به تشتت افتاده هریک چیزی در این مورد بیان کرده اند.

بعد مرحوم مصطفی خمینی ادامه می دهد که به نظر ما، احکام کتاب دو دسته هستند: احکام الهی یا احکام تأسیسی در شریعت اسلامی و یا سایر تشریعیات سابق که اینها هم احکام تأسیسی حساب می شوند و دسته دوم احکام عقلایی امضایی اسلامی مثل عمل به خبر واحد و نفوذ خیار شرط. شرط مخالف قسم اول، مخالف کتاب محسوب می شود و اما در مورد قسم دوم از احکام مذکور، مادامی که حکمی از کتاب در مخالفت با جعل شرط در آن مورد دیده نشده است، می توان در آنها جعل شرط کرد. بنابراین شرط مخالف قسم اول چه از احکام تکلیفی یا وضعی ایجابی یا ندبی، تحریمی یا کراهتی باشد، شرط عرفا مخالف کتاب تلقی می گردد؛ مگر این که گفته شود ترک مستحب و ارتکاب مکروه جزء ترخیصات می باشد و شرط برخلاف آنها جایز است؛ ولی، در شرط مخالف قسم دوم چنین چیزی را معتقد نیستیم.

خلاصه: شرط خلاف مستحب و مکروه مخالف کتاب نیست و از قرائن استفاده می شود که موافق کتاب است.(35)

ح. نظر استاد سبحانی (مدظله)(36)

شیخ انصاری گفته که ترک تزوج، تسری حرام است؛ با این که از امور مباح بوده به خاطر این که التزام به آن شرط، حرام است و الاّ نفس عمل، ترک مباح است. ظاهرا اطلاق شرط در جمیع روایات به معنی مشروط و ملتزم، اطلاق مجازی است؛ جایی شما در فقه نمی یابید که التزام حرام باشد ولی ملتزم مباح باشد؛ حتی در ترک تسری، التزام حرام نیست؛ بلکه، ارتکاب به چنین التزامی جایز است.

از روایات نیز به دست می آید که صرف التزام حرام نیست و همه حمل بر ملتزم می شود.

اشتراط ترک مباح، مخالف کتاب نیست

ایشان می گوید: شارع در امر مباح مخیر کرده بر فعل یا ترک و ترک آن حرام نیست و این به معنی تشریع و حرام کردن حلال نیست. اگر قرار باشد اینجاها شرط نکنیم محلی برای شرط باقی نمی ماند.

آیا ترک تسری و تزوج مخالف کتاب است؟

ایشان با طرح سؤال و جوابی به این مطلب پاسخ می دهند.

سؤال: اگر ارتکاب مباح و ترک آن جایز است پس چرا در روایات جعل شرط برخلاف آن را منع کرده اند؟

جواب: این شرط مخالف کتاب نیست و روایات وارده در اینجا سه دسته اند:

1. بعضی چنین شرطی را صحیح می دانند.

2. بعضی چنین شرطی را، به خاطر بطلان امور مترتب بر آن، صحیح نمی دانند.

3. این که نفس چنین شرطی باطل است و فاسد.

قسم اول: روایت عبدالرحمن بن ابی عبداله از امام صادق علیه السلام (37)و روایت محمد بن مسلم از امام باقر یا از امام صادق علیه السلام (38)

قسم دوم: که صحیح نمی داند به خاطر امور مترتب بر آن. منظور این روایت این است که به صرف تزویج زن دوم، زن اول بدون طلاق مطلقه باشد. روایت عبداله بن سنان از امام صادق علیه السلام «ان نکحت علیک» یعنی باید تشریفات طلاق رعایت شود.(39) یعنی طلاق معلّق و محلف را قبول ندارد و نیز روایت حمادة اخت ابی عبیده الحذّاء شاهد ماست.

قسم سوم: این که نفس چنین شرطی باطل باشد نه به خاطر «ما یترتب علیه» که طلاق باشد، روایت محمدبن مسلم بوده، که عیاشی نقل کرده است:«ان تزوج علیها امرأةً او هجرها او اتی علیها سریّةً فانها طالق قال شرط اللّه قبل شرطکم»

روایت عیاشی مرسله است و با آیه قرآن سازگار نیست که می گوید: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» که آیات «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» است و غلط در روایت آمده است یا «الا ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ»(40)

پس قرآن نه التزام و نه ملتزم را باطل نکرد و فعل مباح را می شود مرتکب شد.(41)

ضابطه تغییر شرط مخالف و موافق کتاب نزد آیة اللّه سبحانی

حرام و حلال الهی تا ابد باقی است و کسی توان تغییر آن را ندارد. بنابراین:

1. کسی حق تغییر حکم الهی را ندارد.

2. قسم بر ارتکاب حرام نباید خورد.

3. نذر بر فعل حرام جایز نیست.

احکام الهی با نذر و شرط و... قابل تغییر نیست. فرقی هم بین احکام تکلیفی و وضعی و التزامی و غیر التزامی نیست و همه را بررسی می کنیم.

در احکام وضعی:

احکام وضعی که در معاملات و سیاسیات... هست قابل تغییر نیست؛ مثل تغییر قانون ارث، حریت، ولاء.

احکام تکلیفی الزامی:

شرط در آن دو صورت دارد:

1. شرط شود در حال حیض طلاق داده شود که حرام است.

2. انگور بفروشد به شرطی که شراب بسازد که حرام است و عرف ارتکاب به آن را حرام می شمارد و دقت فلسفی نمی کند.

احکام تکلیفی غیر الزامی

مراد مباحات و مکروهات و مستحبات است که بحث اصلی در شروط اینجاست.(42)

در ادامه این بحث آیة اللّه سبحانی می فرماید:

1. شروطی که بخواهد حکم الهی را طرد نماید.

خداوند گفته «الطلاق بید من اخذ بالساق» شرط شود طلاق دست زن باشد؛ این موارد از تحلیل حرام یا... است.

شارع حق را به مرد داده اگر او حق تعیین مسکن را به زوجه بدهد و از خود سلب حق نماید این کار جایز نیست.

2. آنهایی که حکم شرعی را طرد نمی کند و منازعه با آن ندارد، مکلّف می تواند هردو جنبه را اختیار کند ترک یا فعل را، اما به نحوی که سلب حق ننماید و نگوید تا آخر عمر کنیز نمی گیرم، این عیبی ندارد.

«اذا شترطت علیه ان لا تزوج و لا تسری علیها مادامت فی حبالته لا بمعنی انّه لیس له هذا الحق بل مع تسلیمه له تشترط علیه ان یختار من الحلال ذاک الطرف»

بنابراین، احکام وضعی و تکلیفی و الزامی و غیر الزامی اگر منجر به تشریع شود، حرام است؛ بدون این که مربوط به التزام باشد.«کل ملتزم یعد مخالفا لنفس التشریع بالدلالة المطابقیه فهو شرط مخالف فی المجالات الثلاث الوضعیه والتکلیفه الالزامه والتکلیفه غیرالالزامیه و کل شرط لاتکون بالدلالة المطابقیه مخالفا لا مر شرعه الشارع فلا یعد مخالفا، کما اذا الزمته علی الاخذ باحد طرفی الحلال طیلة عمره»

بنابراین نیاز به مقیاسی که شیخ بیان کرد نیست.

بعد این محقق می گوید فرق حرف ما و شیخ در نکات زیر است:

1. وفاق و خلاف مربوط به ملتزم است در جمیع موارد نه «التزام».

2. ملتزم متصف به موافق و مخالف کتاب می شود و نوبت به شرط (التزام) نمی رسد تا تزاحم بین ملتزم و التزام پیش آید.

3. شرط مخالف که رد می شود. شرط موافق کتاب هم مثل حکم پدر بر پسر که نمک نخور، حکم مباح را تغییر می دهد این اطاعت پدر است که لازم الاطاعه می گردد. یعنی مباح را بدل به وجوب کرد.

4. شرط مباح و مستحب و مکروه فعلاً و ترکا مخالف شریعت حساب نمی شود؛ مگر این که حق مشروعی را از مشروط علیه سلب نماید.(43)

بخش سوم شرط مستلزم تحریم حلال یا تحلیل حرام

الف. منظور از شرط مستلزم تحریم حلال یا تحلیل حرام

به نظر نگارنده در اینجا دو تعبیر شده است:

1. وجوب وفاء به شرط باعث حرمت حلال یا حلیت حرام شود.

2. خود شرط باعث حرمت حلال یا حلیت حرام گردد.

بنابر احتمال اول اکثر شروط لغو می گردد؛ چون، به هر حال شرط حکم اولی مثل اباحه را تغییر و بدل به وجوب یا حرام می نماید پس این تعبیر مراد نیست.

اما در احتمال دوم هم، شرط قدرت عوض کردن حکم الهی را ندارد که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید؛ این اصلاً مقدور شخص نیست بلکه منظور این است که بر انجام یا ترک فعلی توافق نمایند بدون این که قصد تشریع داشته باشند.

مثلاً: شرط نمایند که خریدار مرتکب شرب خمر شود. یا شرط نمایند خریدار تا یک هفته نمازهای یومیه را ترک نماید. یا ممکن است فعل حلالی مثل ازدواج، شرط بر ترک آن شود که باز هم منجر به تغییر حکم می گردد و سر از تحریم حلال درمی آورد.

منظور شیخ انصاری از حرمت و حلیت منع در رخصت است آن هم رخصت شارطی نه منع در رخصت شرعی یعنی در جاهایی که وضع حکم خلّی و طبعه باشد که با تغییر موضوع، حکم نیز قابل تغییر باشد، اشتراط برخلاف آن عیبی ندارد.(44)

ب. التزام به انجام یا ترک مباح

در خصوص این که در احکام واجب و حرام نمی شود تغییری داد و نیز احکام وضعیه نیز جز آنجا که اجازه شارع باشد، نمی شود تغییر داد، بحث کردیم و بدیهی است که کمتر کسی در این مورد شک هم می کند. همه می دانند که شرط نباید حلال الهی را حرام یا حرام او را حلال نماید. جایی که مورد بحث است در مباحات است.

در قسمت انجام مباح که بعد از شرط بر مشروط علیه واجب می شود می توان مثال زد که بایع خانه ای را می خرد و ضمن آن شرط شود که آن را بعد از یکسال به پسرعموی مشتری بفروشد. و مثال برای ترک مباح مثل جایی که جوان 20 ساله را به شرطی به استخدام هواپیمایی درآوردند که تا 5 سال ازدواج نکند که بعد از شرط اباحه تبدیل بر وجوب و حرمت می گردد.

1. نظر مرحوم ملا احمد نراقی

ایشان اشتراط بر فعل مرجوح یا ترک مستحب را خلاف کتاب و سنّت نمی داند و قائل نیست که شرط بر مباحات سر از تحریم حلال یا تحلیل حرام درآورد و فرقی هم ندارد که اشتراط موقتی باشد یا دائمی.(45)

نقد نگارنده: اگر انجام مباح یا ترک آن به صورتی تعهد شود که سر از تغییر حکم الهی درآورد ولو که در ابتدا جنبه حق را داشته است؛ ولی، نهایتا سر از تغییر حکم درمی آورد، این نیز تحریم حلال و مخالف کتاب خواهد بود.

2. نظر مرحوم سید ابوالقاسم اشکوری

ایشان می گوید: شرط بر انجام فعل مباح صحیح است؛ ولی، شرط بر ترک مباح باز سر از تحریم حلال درمی آورد.*

«و دعوی ان ترک المباح جایز فشرط فعلیه یصیر ترکه حراما فیکون محرما للحلال مدفوعة بان الحکم وهو الاباحه لا یتعلّق بالترک بل یتعلّق بالفعل و انتزاع جواز الفعل و الترک عقلی لا شرعی و الا یلزم ترک الاباحه من حکمین شرعیین و هو باطل»(46)

نقد نگارنده: چه فرقی است در ناحیه ترک یا انجام در مرحله ترک مباح نیز صرفا تعهد طرفین چنین وظیفه ای را به دنبال می آورد و صدمه ای به اباحه حکم اولیه نمی زند و در هردو حال، نباید از جنبه حق خارج و جنبه تغییر حکم بیابد.

ج. التزام به ترک مباح به صورت دائم

التزام به انجام یا ترک مباح به صورت موقت، آن هم در غیر آنجایی که شارع حساسیت ضامن برای دائما مباح بودن فعلی داشته به صورت موقت بلامانع است اما دوام آن چه شکلی می یابد؟

در ترک مباح بعضی دو شرط قرار داده اند:

اولاً: مشروط، ترک نوع مباح نباشد و ترک یکی از مصادیق آن عیبی ندارد.

ثانیا: شرط ترک دائمی نباشد؛ بلکه، به صورت موقت باشد(47)؛زیرا، اگر مثلا مباحی را به طور دائمی ترک نماید این چیزی جز تحریم حلال نیست؛(48)مثل این که شخصی تعهد نماید در تمام عمر عصیر عنبی ننوشد که این محرومیت ترک مباح به صورت دائم و غیر مجاز است ؛زیرا، هیچ فردی از آن را نمی تواند بنوشد. در صورتی که التزام بر ترک یکی از مصادیق مجاز (مثلاً شرط نماید که فلان خانه را تا آخر عمر نخواهم خرید) این به معنی رفع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی شود.(49)

د. نظر امام خمینی رحمه الله در خصوص اشتراط ترک تزوج و تسری بر زوج(50)

ایشان این امر مباح را با سایر مباحات که قابل تغییر با عنوان ثانوی هستند را یکسان می داند و فرقی با سایر مباحات نمی اندازد و مواردی که از آن منع شده را حمل بر این می کند که اگر با زوجه شرط شد که مرد حق گرفتن زن دوم نداشته باشد و اگر خلاف شرط شد، آن زوجه اولی بدون اجرای تشریفات طلاق مطلقه باشد و ایراد امام علیه السلام در روایات بر این اساس است و الاّ اصل تزویج و تسری بلامانع است.

نقد نگارنده: با تأملی که در روایات وارده در این باب به عمل می آید روشن می شود که این نوع مباحات با بقیه فرق دارند و مراد قبول طلاق به صورت شرط نتیجه نیست.

بعد امام خمینی رحمه الله می گوید: این حکم مادامی است که عنوان طاری نیاید؛ یعنی، بدان که این حکم مقید یا مجرد از بقیه است؛ بلکه، این معنی از مقدمات حکمت فهمیده می شود که آیا این حکم با عنوان ثانوی قابل تغییر است یا خیر؟ آری گاهی در یک حکم اهمال است یا این که مقدمات حکمت در مورد آنها نیست که باز در اینجا بین مباحات و الزامات فرقی از این جهت نیست.

نقد نگارنده: شیخ انصاری هم نگفت که همراه مباحات چنین قیدی ذکر شده است؛ منظور ایشان هم این است که با مقدمات حکمت می فهمیم که این حکم مباح لا بشرط است یعنی عنوان ثانوی می تواند بر آن ساری و جاری گردد ؛ ولی، در احکام الزامی، مقدمات حکمت می گوید که شارع راضی به تغییر آن نیست.

شیخ انصاری گفت که ادلّه احکام مباح مطلق است و قابل تغییر با عناوین ثانوی است و با عنوان ثانوی جنبه وجوب یا حرمت می یابند.

امام خمینی: با این بیان شرط کردن انجام یا ترک مباحات مخالف کتاب نخواهد بود و با شرط کردن، آنها هم از حالت مباح خارج نشده و الزامی نمی شود؛ چون، آنچه الزامی است اطاعت امر مولاست که امر به انجام یا ترک مباح کرده نه این که خود مباح جنبه لزوم یابد.(51)

نقد نگارنده: در این مورد انتقاد خود را بیان کردیم.

در این باره بحثهای دیگری نیز وجود دارد مثل اصل مورد استناد در موارد شک در مخالف کتاب و سنّت بودن یک شرط، که به خاطر اختصار از آن صرف نظر می نمائیم و بحث از آن را به فرصت دیگری واگذار می کنیم.

نتیجه بحث:

جعل شرط به صورتی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید ممنوع و مخالف کتاب و سنّت است. جعل شرط برای ترک مباحات نیز اگر به صورت کلی باشد سر از تحریم حلال درمی آورد و جعل آن جایز نیست و شرط ترک مباح به صورت موقت بلامانع است و جعل شرط برای ترک حرام و مکروه نیز صحیح و تأکیدی بر ترک حرام و مکروه خواهد بود.

پی نوشت ها


1. خمینی، سیدمصطفی، تحریرات فی الفقه، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1376، ج 4، ص 29.

2. آیة اللّه محمدباقر باقری رکنی، جزوه کلاسی درس مکاسب، دوره دکترای حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق علیه السلام .

3. محقق حلّی، ابوالقاسم، نجم الدین جعفربن الحسن، مختصر النافع، دارالکتاب العربی، مصر، ص 190.

4. العناوین، سید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی، نشر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1418 ه .ق. عنوان 46، ج 2، ص 363.

5. شیخ انصاری، مکاسب، چاپ سنگی، ص 277، س 23.

6. تحریرات فی الفقه، ص 39.

7. مکاسب، ص 278.

8. نحل / 75.

9. نجفی، شیخ محمد حسن، وسائل الشیعه، نشر دار احیاء التراث العربی، ج 15، ص 41، کتاب نکاح، ابواب المهور، باب 29، حدیث 1.

10. وسائل الشیعه، ج 15، ص 340، کتاب الطلاق، ابواب مقدمات و شرایط، باب 42، حدیث 1.

11. تحریرات فی الفقه، ص 43.

12. حشر / 7.

13. تحریرات فی الفقه، ص 45.

14. صحیحه ابن سنان از امام صادق علیه السلام «المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلا یجوز».

15. مکاسب، ص 277.

16. هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، در شرح، ص 277 مکاسب، سطر 24.

17. عواید الایام، نشر دفتر تبلیغات اسلامی قم، 1375، عائده 15، ص 143.

18. کتاب البیع، نشر مؤسسه تنظیم آثار امام خمینی، سال 1379، ج 5، ص 251، در حالی که امام رحمه الله در ص 257 همین کتاب می گویند: تغییر عنوان احکام به واسطه نذر و شرط... تغییر حکم نیست؛ بلکه، جعل عناوین کاری زائد بر عنوان ذوات موضوعات است.

19. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب های حقوقی در اسلام، صص 19 و 18.

20. مکاسب، ص 280.

21. مکاسب، ص 277، و بغیة الطالب، مرحوم نائینی، تقریر توسط شیخ موسی زنجانی، ج 2، ص 105، مرحوم نائینی می گوید: «الا ان یقوم دلیل خاص علی جواز تغییر، بالشرط کسائر العوارض المجوزه لفعل الحرام و ترک الواجب و دلیل وجوب الوفاء بالشرط الابصلح لذلک لاشتراطه بعدم کونه مخالفا للکتاب و محللاً للحرام فلایصح التعارض بین دلیل التکلیف و ادلّة الشرط ابدا کما توهم و قیل بالرجوع الی المرجحات».

22. حاشیه بر مکاسب، محقق اصفهانی، ج 2، ص 144 و ص 23.

23. طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ص 437، مفتاح الکرامه کرکی، ج 4، ص 731.

24. نراقی، ملا محمد مهدی، مشارق الاحکام، ص 71، که خود نراقی آن را نپذیرفته است.

25. غنائم الایام، خطی در یک مجلد، ص 71.

26. نراقی، ملا محمد مهدی، مشارق الاحکام، نشر دفتر تبلیغات قم، ص 72.

27. عوائد الایام، ص 46.

28. همان، ص 72، 49 و 47.

29. مشارق الاحکام، ص 73 و 74.

30. تعیّن للمجتهد ملاحظه الکتاب والسنه الدالین علی الحکم الذی...، مکاسب، ص 278.

31. مکاسب، ص 279.

32. خوانساری، شیخ موسی، تقریرات نائینی، بغیة الطالب، چاپ سنگی، تهران، چاپخانه حیدری ج 2، ص 104.

33. کتاب البیع، ج 5، ص 256.

34. بغیة الطالب، ج 2، ص 104 و 105.

35. تحریرات فی الفقه، کتاب الخیارات، ج 4، ص 67.

36. المختار فی احکام الخیار، نشر مؤسسه امام صادق علیه السلام ، مطبعه اعتماد قم، 1414 ه، ص 461.

37. وسائل، ج 16، باب 12، ابواب کتاب عتق، حدیث 1.

38. وسائل، ج 16، باب 12، ابواب کتاب عتق، حدیث 4.

39. وسائل، جزء 15، باب 3، ابواب مهور، حدیث 1 و 2.

40. نساء / 22.

41. المختار، ص 462.

42. همان، ص 472.

43. همان، ص 478.

44. مکاسب، ص 280.

45. عوائد الایام، نشر بصیرتی، ص 280.

46. بغیة الطالب، (تعلیقه بر مکاسب) طهران، 1322، ص 8 و 167.

47. بجنوردی، سید حسن، قواعد الفقهیه، ج 3، صفحات 233 231.

48. طباطبایی، سید محمد کاظم، ص 111.

49. شهیدی، مهدی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 8، مقاله رابطه انسان با حقوق کلی مدنی، ص 146.

50. کتاب البیع، ج 5، ص 259.

51. کتاب البیع، ص 259.

مقایسه شرط نامشروع و شرط خلاف مقتضای عقد

چکیده

از میان شروطی که در کتاب های فقها مطرح گردیده، دو شرط خلاف مقتضای عقد و شرط نامشروع از مهم ترین شروطی هستند که دارای ویژگی ها و آثار گوناگونی هستند. اکثر علما شرط خلاف مقتضای عقد را یکی از انواع شروط نامشروع شمرده اند. در این نوشتار این دو شرط از جهات مختلف مورد مقایسه قرار گرفته و به نقاط اشتراک و افتراق آن ها پرداخته و آرا و اقوال فقها شیعه و اهل سنت مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته است.

واژ گان کلیدی: ماهیت شرط، شرط نامشروع، شرط خلاف مقتضای عقد، بطلان عقد، وجوه اشتراک، وجوه افتراق، کتاب و سنّت.

________________________________

* تاریخ دریافت:20/1/85 تاریخ پذیرش:25/2/85

**استادیار دانشگاه آزاد اسلامی قم

مقدمه

در کتاب های فقها، در بحث شروط، اموری به عنوان شروط صحّت شرط مطرح شده، از میان شروط، دو شرط خلاف مقتضای عقد و شرط نامشروع از مهم ترین شروطی هستند که دارای ویژگی ها، مصادیق، احکام و آثار گوناگونی می باشند.

گرچه این دو شرط به عنوان دو شرط مستقل و در عرض هم در بسیاری از کتاب ها آورده شده است، بین این دو، ارتباط بسیار نزدیک و تنگاتنگی وجود دارد، به گونه ای که برخی از فقها اوّلی را مصداقی از دوّمی دانسته و حتی برخی دیگر هر کدام را به دیگری بازگردانده اند. با وجود این، دو شرط فوق هر کدام دارای آثار ویژه ای می باشند که پی بردن به این آثار مستلزم مقایسه و تطبیق کامل این دو شرط است. بدیهی است مقایسه بین این دو نیازمند شناخت ماهیت، احکام و آثار این دو شرط است که فصل اوّل و دوم این نوشتار به آن پرداخته است. با تعمق در این دو فصل می توان شباهت ها و تفاوت های این دو را دریافت؛ امّا برای روشن تر و شفّاف تر شدن این بحث، فصل سوم را مستقلاً به مقایسه بین این دو اختصاص داده ایم.

شایان ذکر است برخی از فقها معاصر، نسبت به دو مقوله یاد شده تأمّلات جدیدی داشته که در لابه لای این مقاله به آن اشاره شده است.

فصل اوّل: شرط نامشروع در فقه مذاهب اسلامی

مبحث اوّل: تعریف و ماهیت شرط نامشروع

گفتار اوّل: مفهوم شرط نامشروع در فقه شیعه

در کلمات فقهای شیعه، تا کنون سه تعریف از این شرط به عمل آمده است:

الف) مرحوم محقق نراقی در کتاب شریف عوائد الایام، شرط مزبور را این چنین معنا نموده است:

«فقها چهار شرط را به عنوان شروط غیر جائز شمرده اند که از جمله آن ها دو شرط مخالف کتاب و سنت و شرطی است که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند» (نراقی,1408,ص47)

از این کلام و نیز کلمات برخی فقهای دیگر این چنین برداشت می شود که آن ها شرط نامشروع را به صورت دو شرط جداگانه به شکل زیر معنا نموده اند:

1- شرط مخالف کتاب و سنت؛

2- شرطی که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند.

ب) امّا مرحوم شیخ انصاری و برخی دیگر به تبع ایشان شرط نامشروع را شامل موارد زیر دانسته اند:

«شرطی که فی نفسه جائز نباشد.» ایشان در بحث شرایط صحت شرط در مکاسب هشت شرط (و به بیانی نُه شرط) را به عنوان شروط صحت ذکر نموده اند که از بین این شروط، دو شرط در ارتباط با موضوع این بحث ، یعنی شرط نامشروع ، می باشد که عبارت ایشان با تلخیص این گونه می باشد:

«شروط صحة الشرط:... الثانی: أن یکون الشرط سائغاً فی نفسه... الرابع، ان لایکون مخالفاً للکتاب و السنة..»

امّا شرط دوّم یاد شده ، یعنی شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام کند ، در شرط چهارم ، یعنی شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت ادغام نموده و عنوان مستقلی برای آن در نظر نگرفته است.

اضافه شدن مفهوم «جایز بودن شرط فی نفسه» در تعریف«شرط مشروع» انتقادات را به همراه داشته است.

از جمله مرحوم سید در حاشیه مکاسب، این ایراد را به مرحوم شیخ وارد کرده که شرط مزبور در واقع به همان شرط چهارم ، یعنی شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت بازگشت می کند (یزدی، 1378,ص 109).

ج) در هر صورت، با توجه به عبات های فقها شیعه و صرف نظر از اشکالات وارده، می توان تعریف زیر را برای شرط نامشروع استنباط نمود:

«شرط نامشروع، شرطی است که دست کم یکی از عناوین زیر بر آن منطبق باشد:

1- با کتاب و یا سنت مخالفت داشته باشد؛

2- حلالی را حرام و یا حرامی را حلال موجب گردد؛

3- شرط فی نفسه جایز نباشد.

برخی از فقها در مقام توجیه تعریف سه گانه فوق، بین شرط غیر سائغ فی نفسه و شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت تفاوتی به شرح زیر گذارده اند. در شرط سائغ فی نفسه، مراد از جواز شرعی شرط این است که ملتزم شرعاً جایز بوده و فعل حرام یا ترک آن واجب نباشد. مثلاً اشتراط شرب خمر یا ترک نماز از مواردی است که توجه به این شرط، به عنوان مصادیق شرط نامشروع شمرده شده؛ امّا مراد از عدم مخالفت با کتاب و سنت، عدم مغایرت و منافات شرط با جعل خداوند در کتاب و سنت است که مثال آن، اشتراط توریث کافر می باشد.

امّا انتقادی که به این توجیه وارد شده این است که باز هم شرط اوّل جزیی از شرط دوم است؛ زیرا شرط غیر جایی هم از مصادیق شرط «ما وضع و جعله اللّه» تلقی می گردد (خوانساری، 1355,ص203).

الف. فقه حنفی

در نزد حنفی ها، شرط مشروع، شرطی است که شرع به جواز اشتراط آن تصریح نموده است، مثل شرط مؤجل بودن ثمن که در آیه شریفه «اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی

فاکتبوه» به صراحت از آن یاد شده و یا شرط خیار در عقد. در فقه حنفی این گونه شروط یکی از پنج شرط صحت قلمداد شده است.

ب. فقه شافعی

در کتاب های شافعی ها، درباره مفهوم این شرط این چنین اظهار شده است که شرط بایستی امری باشد که مصلحت مشروعی را برای عاقد محقق سازد، از قبیل شرط تأجیل ثمن در بیع و برای مفهوم سه مصداق زیر در نظر گرفته شده است:

1- شرط نامشروع نباشد (مانند اشتراط نفع در عقد قرض برای مقترض)؛

2- بی فایده نباشد

ج. فقه مالکی

از جمله شرایط صحت در نزد مالکی هااین است که موضوع شرط امر محظوری نباشد، مثل این که در ضمن فروش خانه ای شرط شود که مشتری منزل مورد معامله را خانه اهل فساد قرار دهد. (الجزیری،بی تا,ص229)

د. فقه حنبلی

انظار فقهای حنبلی در این موضوع بسیار نزدیک به آرای فقهای شیعه است؛ زیرا در عداد شرط سوم از شرایط صحت عقد، این گونه بیان شده که شرط نباید منجر به امر نامشروعی گردد (ابن قدامه،بی تا,ص237).

مبحث دوّم: اقسام شرط نامشروع

شرط نامشروع از سه حیثیت مختلف دارای تقسیمات سه گانه زیر می باشد:

الف) تقسیم بندی اوّل:

1- شرط مخالف کتاب و سنت؛

2- شرط غیر موافق کتاب و سنت

در توضیح این تقسیم بندی بایستی گفت که لسان روایات وارده در این خصوص متفاوت می باشد,در حالی که مطابق نص برخی دیگر از روایات معیار صرف عدم مخالفت با کتاب می باشد. از جمله روایات دسته اوّل این روایت نبوی می باشد: «من اشترط شرطاً سوی کتاب اللّه عزوجل فلایجوز ذلک به ولا علیه؛ کسی که شرطی غیر از آن چه در کتاب خداوند عزّوجل تجویز شده بنماید، شرط مزبور نه به نفع او و نه به ضرر او هیچ کدام جایز نیست».

«و باسناده عن علی بن اسماعیل المیثمی، عن حماد، عن عبداللَّه بن مغیرة عن ابن سنان، عن ابی عبداللَّه (ع) فی رجل قال لامرأته: ان نکحت علیک او تسریت فهی طالق قال: لیس ذلک بشی ءٍ ان رسول اللَّه (ص) قال:«من اشترط شرطاً سوی کتاب اللَّه لایجوز ذلک له و لا علیه (الحر العاملی، 1418,ص50) و المسلمون عند شروطهم مما و افق کتاب اللّه عزّوجلّ».

در مقابل این روایت روایات دیگری وجود دارند که معیار را فقط در عدم مخالفت با شرع دانسته اند. دو روایت زیر از جمله این روایات است:

1-« و باسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر بن سوید عن عبداللَّه بن سنان عن ابی عبداللَّه (ع) قال: المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب اللَّه عزوجل فلا یجوز» (همان،ص 16).

2-« و عنه، عن صفوان، عن ابن سنان، قال: سألت ابا عبداللَّه (ع) عن الشرط فی الاماء لابتاع و لا توهب، قال: یجوز ذلک غیر المیراث، فانها تورث لان کل شرط خالف الکتاب باطلُ».

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب بعد از نقل این دو دسته روایات که بظاهر متعارضند، آن ها را به این صورت جمع کرده که ضابطه و معیار اصلی، عدم مخالفت شرط با شرع است، چرا که هر شرط غیر مخالف، ناگزیر با توجه به عمومات و اطّلاعات ادلّه موافق شرع خواهد بود.

با این تفسیر،مثلاً خیاطت لباس توسط فروشنده به عنوان مصداقی از مصادیق موافق کتاب محسوب خواهد گشت (شیخ انصاری،1375,ص 281)

ب: تقسیم بندی دوم

از دیدگاه دیگر، شرط نامشروع تقسیم بندی دیگری را دارا می باشد:

1- شرط مخالف با احکام وضعی ناشی از عقد؛

2- شرط مخالف با سایر احکام شرعی.

این تقسیم از این سؤال ناشی شده است که آیا معیار در نامشروع بودن مخالفت با مطلق احکام شرع است یا شامل مخالفت با احکام وضعی ناشی از عقد نیز می باشد؟

در پاسخ به این سؤال فقها دو دسته شده اند: برخی از آن ها همچون مرحوم صاحب جواهر، مرحوم صاحب ریاض و مرحوم سید عاملی صاحب مفتاح الکلام، معیار را مخالفت با منطق احکام شرع پنداشته اند، امّا در مقابل بزرگانی همچون ملااحمد نراقی در مشارق الاحکام، ضابطه نامشروع بودن را مخالفت با احکام وضعی ناشی از عقد دانسته اند.

قائلین به نظر اخیر این چنین استدلال نموده اند که گرچه شرط در مواردی هم چون شرط عدم ملکیت، مخالف حکم شرع نیست، چون مخالفت با آثار بیع است، این نوع شرط باطل است. این نوع شرط بیش تر به شرط خلاف مقتضای عقد نزدیک است که در فصل آتی درباره آن بیش تر سخن خواهیم گفت. در واقع این گروه، ملاک اصلی را در مخالفت شرط با مقتضای عقد می دانند و به علت تناقض ذات عقد با متعلقات و شروط آن، این نوع شروط را باطل می انگارند (نجفی,1256,ص202). امّا قائلین نظر اوّل، معیار در شرط نامشروع را مخالفت با کتاب و سنت می دانند (طباطبایی،1412,ص438).

ج) تقسیم بندی سوم

1- نامشروع بودن نفس شرط؛

2- نامشروع بودن التزام به شرط.

این تقسیم بندی بر پایه این مطلب است که برخی از شروط، خود فی نفسه نامشروع هستند؛ ولی برخی دیگر ذاتاً حرمتی ندارند، امّا التزام به آن ها نامشروع و غیرمجاز است. مورد اوّل مانند صورتی است که در عقد بیع شرط عدم جواز تصرف مشتری در بیع شود (امام خمینی،1379,ص166) مثال مورد دوم هم در جایی است که در عقدی شرط عدم ازدواج تا آخر عمر بر یکی از طرفین عقد شود بر اساس تقسیم بندی فوق، این اختلاف بین فقها وجود دارد که در شرط، معیار نامشروع بودن نفس شرط است یا التزام به شرط؟

در پاسخ به این سؤال، هر گروه راهی رفته اند، امّا حق مطلب همان نظری است که به آن معتقد شده و آن این که هر دو معتبر است.( شیخ انصاری ,1375,ص394) مرحوم سید محمد کاظم هم در حاشیه عروه الوثقی آن را تأیید نموده است(طباطبایی یزدی ,1378, ص109).

مبحث سوم: معیارها و ضوابط تشخیص مخالفت شرط با شرع

درباره این که با چه معیارهایی می توان پی به نامشروع بودن شرط برد، شش ضابطه از سوی فقها ارائه شده است که ذیلاً به آن می پردازیم:

1) ضابطه اوّل

معیار، مخالفت شرط با حکم ناشی از اصل شرع است، بدون این که احکام مترتّبه بر عقد ملاحظه گردد. این معیار توسّط بزرگانی هم چون مرحوم (طباطبایی ، 1412,ص437) و مرحوم سید جواد آملی در مفتاح الکرامة عنوان شده است (جوادی آملی, 1418, ص731).

2) ضابطه دوم

بین شروطی که قطع نظر از شرط و التزام در عقد، ذاتاً حرام شرعی است، مثل حرمت شرب خمر و شروطی که التزام به آن حرام است، مثل تفویض طلاق به زوجه تفکیک شده و معیار و شرط نامشروع همان شروط نوع اوّل است. از این رو این دسته شروط باطل و دسته دوم صحیح دانسته شده است. مرحوم میرزای قمی در رساله ای که در موضوع شرط ضمن عقد تألیف نموده اند و نیز در کتاب شریف غنائم الأیام فی مسایل الحلال و الحرام (چاپ سنگی،ص732) این ضابطه را مطرح ساخته اند.

3) ضابطه سوم

برخی وجه فارق بین شرط نامشروع و مشروع را در این دانسته اند که شرط نامشروع شرطی است که نص خاصی بر جواز خلاف آن چه در آن درج شده است، وارد شده باشد.

صاحب مشارق الاحکام این معیار را از قول دیگران نقل کرده و برای آن این مثال را زده است، شرط عدم تزویج بیش از یک زن که در خصوص آیه شریفه «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» وارد شده است. (نراقی،1408،ص71)

4) ضابطه چهارم

بر اساس این ضابطه، شرطی نامشروع است که بر خلاف و در تضاد با حکم حاصله از کتاب و سنت باشد. برای روشن شدن این ضابطه دو مثال زیر با هم مقایسه می شوند:

احکام ثابت از کتاب و سنت همچون عدم اختیار زوجه بر طلاق و نیز عدم جواز تصرف مشتری در بیع این ها بر خلاف حکم ثابت از کتاب و سنت است، بنابراین شرط نامشروع خواهد بود, در حالی که بر اساس این معیار، شرط عدم تصرّف در مبیع خاص، نه عدم جواز تصرّف، شرط نامشروع تلقّی نخواهد شد. ملااحمد نراقی در کتاب ارزشمند عوائد الایام این ضابطه را بیان فرموده است. (همان،47 و 48)

5) ضابطه پنجم

در این ضابطه بین احکامی که مجرد از ملاحظه هر عنوان خارجی، بر موضوع ثابت گردیده اند به نحوی که می تواند حکم دیگری شرعاً بر همان موضوع ثابت شود، مثل بیش تر از مستحبّات و مکروهات و بین احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری بر موضوع ثابت گردیده اند، مثل حرمت شرب خمر تفکیک ایجاد می شود.

مورد دوم را نمی توان با شرط تغییر داد و قابل تغییر نمی باشد و این بر خلاف مورد اوّل است که با شرط قابل تغییر است.

شیخ انصاری در مکاسب (1375،ص277) و مرحوم مامقانی در مناهج المتقین ضابطه فوق را مطرح نموده اند. البته در کتاب منبه الطالب به شیخ انصاری اشکالی شده است که به دلیل این که از حوصله مقال خارج است از طرح آن صرف نظر می کنیم.

6) ضابطه ششم

بر پایه این ضابطه، بین امور وضعی و تکلیفی تفکیکی انجام شده و امور وضعی هم به امور قابل تغییر به وسیله اشخاص و امور غیر قابل تغییر توسط اشخاص تقسیم شده است، و در مورد قسم اخیر احکام وضعی، اصل بر عدم جواز شرطیت و نامشروع بودن آن است. در مورد احکام تکلیفی هم اصولاً بایستی گفت که نه حرام و نه واجب هیچ کدام قابلیت تغییر را نداشته و مباحات هم غالباً هیچ مخالفتی با کتاب و سنّت ندارند. این ضابطه مرحوم نایینی است که در تقریرات ایشان منعکس شده است (خوانساری،1355, صص104 و 105).

7) ضابطه نهایی: قول مختار در ضابطه تشخیص نامشروع بودن شرط:

با ملاحظه ضابطه های یاد شده، به نظر می رسد می توان قول مرحوم نایینی را به صواب نزدیک تر دیده جمع بندی زیر را نتیجه گرفت:

1- شرط نامشروع شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر

بواسطه شرط را دارا نباشد.

2- اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای است که تحت سلطه و اختیار انسان است، مانند باب حقوق و احوال، این نوع شرط صحیح است؛

3- اگر شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه و اختیار اشخاص نیست، شرط باطل است؛

4- اگر شرط از امور تکلیفی واجب و حرام باشد، شرط باطل است؛

5- اگر شرط فعل مباح باشد. با این قید که شرط در واقع صرفاً ترک مصداق در برهه ای از زمان باشد، صحیح است و اگر مطلق باشد، شرط باطل است.

مبحث چهارم: آثار شروط نامشروع

شکی نیست که شرط نامشروع خود فی نفسه فاسد و بی اعتبار است. در بین فقها اختلاف بر سر این است که شروط نامشروع چه تأثیری در عقد اصلی خود دارند. برخی از فقها قائل به بطلان عقد گشته امّا نظر مشهور فقها، بر خلاف آن استوار است، یعنی معتقدند که شرط نامشروع تأثیری در عقد نمی گذارد و به عبارتی دیگر شرط نامشروع از جمله شروط فاسد غیر مفسد است (محقق بحرانی، 1363،ص164) از جهت احادیث هم دو دسته روایات دیده می شود: مفاد برخی از آن ها مطابق قول اوّل بوده و برخی دیگر منطبق بر قول دوم می باشد. از جمله روایاتی که دلالت بر قول مشهور می کند، صحیحه محمّد بن قیس درباره عقد نکاحی است که در آن شرط شده که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد که در آن حضرت فقط شرط را باطل دانسته و عقد نکاح را باطل دانسته اند. (الحرالعاملی،1418،ص 29) روایت دیگری که مؤید این قول می باشد، حدیثی در باب نکاح در مورد شرط دادن مهریه علیه مرد و به نفع زن است، که در آن حضرت این شرط

باطل را مفسد عقد نکاح تلقی ننموده اند (همان،ص 10) همچنین روایت مرسله جمیل بن دراج زیر دلالت بر قول مشهور می کند:

«فی الرجل یشتری الجاریة و یشترط لاهلها ان لا یبیع و لا یهب و لا یورث؟ قال: یفی بذلک اذا شرط لهم الا المیراث».

البته روایات دیگری نیز در این خصوص وارده شده است که ذکر آن از حوصله این نوشتار خارج است.

شایان ذکر است که قانون مدنی ایران از این قول تبعیت نموده است.

مخالفین نظر مشهور که قائل به بطلان اصل عقد می باشند، این چنین استدلال نموده اند که چون مقصود از عقد، تنها ذات آن نبوده، بلکه عقد عبارت از مجموع شرط و شروط است و در واقع اصل عقد مجرد از شرط مقصود طرفین نبوده ,لذا عقد به لحاظ بطلان یکی از اجزایش باطل می باشد، چرا که «العقود تابعة للقصود» پس آن چه مقصود و مورد نظر طرفین نبوده، صحیح نمی باشد، و آن چه صحیح می باشد(یعنی نفس ذات عقد) مقصود نمی باشد. مرحوم صاحب مدارک از مدافعین این نظریه می باشد (محقق بحرانی،1363، ص165) محقق اردبیلی نیز در کتاب مجمع القاعدة و البرهان در کتاب متاجر نیز به این قول متمایل گشته است؛ به این بیان که اگر رضای طرفین معلق بر وجود شرط باشد( به گونه ای که اگر شرط حاصل نشود، رضایت به اصل عقد نیز منتفی باشد) در این صورت بطلان شرط به مشروط نیز سرایت نموده و باعث بطلان عقد می گردد (محقق اردبیلی،1418،ص148).

فصل دوم: شرط خلاف مقتضای عقد در فقه مذاهب اسلامی

مبحث اوّل: تعریف انواع شروط خلاف مقتضای عقد

گفتار اوّل: فقه شیعه

درباره مفهوم واقعی مقتضای عقد و این که چه مواردی را شامل می شود، فقها تقسیم بندی های متعدّدی را مطرح ساخته اند. قبل از بیان تقسیمات، مناسب است به تعریف این مفهوم و انطباق آن بر عقد بپردازیم:

الف: مفهوم کلّی مقتضی و مفهوم مقتضای عقد

همان طور که در برخی از دایره المعارف ها آمده است، «مقتضی آن است که هر گاه مانعی به آن برنخورد نتیجه ای در پی داشته است». در مورد عقد هم اثر حاصله از عقد را «مقتضای عقد» می نامیم. به عنوان نمونه، عقدی که مخالف کتاب و سنت (مانع) نباشد، مقتضی تأثیرگذاری تام است. (جعفری لنگرودی،1376،ص 392)

ب) انواع آثار مقتضای عقد:

تقسیم اوّل:

الف: مقتضای ذات عقد و این خود بر دو قسم است:

1- مقتضای خود ذات عقد؛

2- مقتضای اثر عقد مانند هبه بیع.

ب: مقتضای اطلاق عقد (مانند شرط حال بودن مبیع اگر طرفین معامله در آن باره مذاکره ننموده باشند)

تقسیم دوم:

برخی دیگر مخالفت با مقتضای عقد را به سه قسم زیر تقسیم نموده اند:.

1- مخالفت با مضمون یا مفاد اصلی عقد؛

2- مخالفت با احکام عقد؛

3- مخالفت با اهداف عقد.

تقسیم سوم

مرحوم نراقی در کتاب شریف عوائد الأیام (نراقی ،1408،صص50 و 51) در تبیین مفهوم خلاف مقتضای عقد تقسیم بندی زیر را ارائه داده است:

1- مقتضای ذات عقد بدون نیاز به جعل شارع

توضیح این که برخی از امور از مقتضیات ذات عقد می باشند، بدون این که نیاز باشد شارع آن را بر عقد جعل و مترتب کرده باشد. به عبارت دیگر مقتضای عقد از این زاویه، هر گونه امری است که عقد بدون آن متحقّق نمی شود، به گونه ای که با انتفا و فقدان آن عقد از لحاظ عرفی یا شرعی و یا لغوی و مفهومی نیز منتفی می گردد. مانند مقتضای بیع، نقل و انتقال ملکیت و جابه جایی دو ملک است.

2- مقتضای جعل شارع

بیان مطلب این که برخی از امور مقتضی و لازمه جعلی است که شارع بر آن عقد مترتّب نموده است، و لو این که امکان تحقق عقد بدون آن امر قابل تصویر باشد، مثل خیار مجلس و یا خیار حیوان در عقد بیع.

هر کدام از این به دو قسم زیر منقسم می شوند:

1- مقتضای بدون واسطه مثل انتقال ملکیت در عقد بیع؛

2- مقتضای با واسطه مثل تسلّط مشتری بر بیع که از لوازم انتقال بیع بوده و انتقال بیع هم از مقتضیات عقد بیع می باشد.

با توجّه به مطالب یاد شده، در جمع بندی اقوال علما می توان موارد شرط خلاف مقتضای عقد را به 5 دسته زیر تقسیم نمود:

1- در صورتی که شرط به طور مستقیم با موضوع عقد تنافی دارد، مثل شرط عدم ملکیت در بیع؛

2- در صورتی که شرط عرفاً یا عقلاً با لوازم عقد متنافی باشد، مثل شرط عدم تصرّف در مبیع؛

3- در صورتی که شرط مخالف مقتضای عقد منجر به دگرگونی عقد به عقد دیگر شود، مثل عقد قرضی که با شرط خاصی تبدیل به عقد عاریه گردد (نراقی، 1408،ص50).

4- در صورت تناحی شرط با حکم شارع، مانند شرط عدم تسلیم در هبه؛.

5- موردی که هدف نهایی مجموع عقد و شرط با حکم شارع در تضاد باشد.

گفتار دوم: فقه اهل سنت

الف)فقه حنفی

علمای حنفی، شرط مقتضای عقد را به صورت زیر تعریف نموده اند:

1- شرط از مقتضای ذات عقد باشد؛

2- شرط از اموری باشد که ملائم مقتضای عقد است؛ مثل شرط رهن در متن معامله یا معرفی ضامن.

ب) فقه شافعی

شافعیون، مفهوم شرط مقتضای عقد را این گونه تقسیم نموده اند:

1- شرطی که از مقتضیات ذات عقد باشد، و در واقع شرط تأکید مقتضای ذات عقد خواهد بود، مثل شرط قبض عوضین در معامله طلا و نقره؛

2- شرط از اموری باشد که مصلحت شرعی را برای عاقد محقق سازد که از جمله مصادیق این شرط، شرطی است که مخالف مقتضای عقد نیست.

ج) فقه مالکی (عبدالرحمن الجزیری،بی تا،ص 229)

فقها مالکی، در مفهوم شرط مقتضای عقد این گونه مشی نموده اند:

1- شرطی که منافی مقتضای عقد و مقصود آن نباشد؛

2- شرطی که مخل به ثمن معامله نباشد، مثل شرط قرض دادن بایع مبلغی را به مشتری که در واقع به این بازگشت می کند که بیع را به ثمن بیش تری فروخته است.

د) فقه حنبلی (ابن قدامه، بی تا،ص 53)

در نهایت حنبلی ها، سه مصداق زیر را برای مفهوم شرط مقتضی عقد ذکر نموده اند:

1- شرط مطابق مقتضای ذات عقد باشد؛

2- شرط ملائم عقد باشد؛

3- شرط نبایستی منافی مقتضای عقد باشد.

مبحث دوم: ضوابط تشخیص و معیارهای شرط خلاف مقتضای عقد

همان طور که در اوّلین تقسیم بندی فوق گذشت، فقهایی همچون شیخ انصاری میان شرطی که با مطلق عقد در تضاد است و شرطی که عقد مطلق اقتضای آن را دارد تفاوت قایل شده اند(شیخ انصاری، 1375، ص281) و مورد اوّل را که شرط با مقتضای عقد مخالف است، به اتفاق باطل دانسته ،ولی در مورد دوم که شرط خلاف اطلاق عقد باشد، باطل نبوده و تنها عقد اطلاق خود را از دست خواهد داد. امّا آن چه در این میان مورد اختلاف است، ملاک های تمییز و تفکیک بین مقتضای عقد و اطلاق عقد می باشد.

1- برخی از بزرگان، جعل شارع را ملاک تشخیص مقتضای عقد دانسته و هر گونه اثری که شارع برای ذات عقد قلمداد نموده و شرط مخالف با آن را باطل دانسته اند. (الحرالعاملی، 1418،ص1254).

این ضابطه مبتلا به این اشکال است که در بسیاری از موارد در لسان شرع میان آثار لاینفک ذات عقد و سایر آثار و لوازم، به صراحت تفکیکی دیده نمی شود، حال تشخیص این که آیا اثر لازمه مطلق عقد است یا لازمه اطلاق عقد، باز در هاله ای از ابهام باقی خواهد ماند.

2- برخی دیگر از فقها با عنایت به اشکال های فوق، عرف را ملاک و معیار شناسایی مقتضای عقد دانسته اند. این گروه از فقهای امامیه، بین مقتضیات عرفی و شرعی عقد تفکیک قایل شده و نوع دوم را نه به لحاظ مخالفت شرط با مقتضای عقد، بلکه به خاطر این که شرط خلاف کتاب و سنت (شرط نامشروع) است، آن را باطل دانسته اند.

مرحوم نایینی از جمله طرفداران این نظریه است. مطابق این نظریه با توجه به این که قالب های معاملات از عرف منشأ شده اند. از این رو عرف، اثر ذاتی و لاینفک هر عقد را مشخّص و تبیین می نماید ؛ بنابراین برای تشخیص و تمییز مقتضای ذات هر عقد می بایست به عرف مراجعه نمود.

به نظر می رسد این معیار هم نمی تواند مؤثر و مفید واقع شود و به تنهایی نمی تواند معیار کافی برای تشخیص مقتضیات ذات عقد از دیگر لوازم عقد باشد؛ زیرا بسیاری از امور در قراردادها صرفاً ساخته و پرداخته اراده ها و تراضی مشترک طرفین می باشد و هیچ سابقه ای در عرف ندارد.

3- عدّه ای دیگر از فقهای امامیه، همچون شیخ انصاری، برای تمییز مقتضیات عقد، به هر دو ملاک شرع و عرف روی آورده اند. مرحوم نراقی هم سه معیار عرف، مفهوم لغوی و شرع را مورد توجه قرار داده است. بر اساس این نظر، معیار تشخیص و تفکیک بین مقتضای ذات عقد و اطلاق، در درجه اوّل عرف است، اگر با این ملاک تشخیص حاصل نیامد، بایستی به شرع مراجعه نمود. ایراد این نظریه اختلاط بین شروط خلاف مقتضای عقد و شروط مخالف کتاب و سنت (شروط نامشروع) است که در فصول بعدی در مقام مقایسه این دو بتفصیل به آن خواهیم پرداخت. برخی دیگر از علما علاوه بر دو معیار فوق، اراده و خواست مشترک طرفین را نیز مورد نظر قرار داده اند. بر این اساس به منظور تشخیص مقتضیات عقد مفاد تراضی و انشای طرفین را بایستی مورد توجه قرار داد و هر آن چه را طرفین به عنوان اساس و پایه های اراده شان ملحوظ داشته اند، مقتضای عقد دانست. مرحوم نایینی به این قول نیز تمایل دارد.

مبحث سوم: مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد

همان طور که گذشت بطلان این نوع شرط بین فقها اتفاقی و اجماعی است، امّا در مورد مبنای این بطلان با بررسی اقوال بزرگان امامیه به سه نظر مهمّ و قابل توجّه زیر بر می خوریم:

1- اکثر علمای متقدّم (علامه حلی،بی تا،ص 152و محقق حلّی،1389، ص33) شرط خلاف مقتضای عقد را یکی از انواع شروط نامشروع تلقّی نموده اند. بدیهی است مبنای بطلان بر این اساس، مخالفت شرط را با کتاب و سنت دانسته اند. مرحوم صاحب جواهر هم پس از بیان اقوال فقها در این موضوع بطلان این شرط را بالمآل به مخالفت شرط با شرع و به عبارتی تحلیل حرام و تحریم حلال برگردانده است.

در توجیه این نظر، گفته شده که وفای به عقود ریشه در اوفوا بالعقود شارع دارد و شرط مخالف مقتضی در واقع با امر شارع به وفای به عقود مغایرت دارد. به نظر برخی، استدلال فوق قابل خدشه است. «رضای طرفین و قصد مشترک آن دو به عقد و شرط توأماً تعلق گرفته و متعلق امر شارع در وفای به عهد نیز مجموع عقد و شرط است. بنابراین مخالفت شرط با مقتضای قرارداد را نمی توان خلاف ادّله وفای به عهد دانست» (عابدین، 1379،ص 251).

2- عدّه ای دیگر از فقها مبنای بطلان شرط را به تناقض موجود در مجموعه عقد و شرط بازگردانده اند.

3- برخی از فقها مقتضیات مطلق عقد را به دو قسم لوازم عرفی و شرعی تقسیم نموده اند و در خصوص شرط خلاف لوازم عرفی که عقد عرفاً قائم به آن هاست، علّت بطلان شرط را تناقض بین مقتضیات عقد و شرط که موجب عدم تحقق قرارداد و در نتیجه بطلان شرط ضمن آن است، شمرده اند؛ امّا در مورد شروط مخالف لوازم شرعی، وجود تناقض را مورد تردید قرار داده و این گونه استدلال نموده اند که با وجود از بین رفتن لازمه شرعی عقد،

حقیقت عرفی قرارداد کماکان محفوظ است. بنابراین درخصوص لوازم شرعی، علت و مبنای بطلان شرط را مخالفت آن با کتاب و سنت دانسته اند. (طباطبایی یزدی،1378 ،صص 112و113)

از مجموع نظرات ارائه شده فوق، می توان این قول را اختیار نمود که مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، منافی و تناقض درونی مجموعه عقد و شرط است و همان طور که بعداً خواهد آمد، شرط خلاف مقتضای عقد را نمی توان به طور کامل از مصادیق شرط نامشروع دانست.

فصل سوم: مقایسه بین شرط خلاف مقتضای عقد و شرط نامشروع

مبحث اوّل: وجوه اشتراک شرط خلاف مقتضای عقد و شرط نامشروع

1- این دو شرط هر دو از جمله شروطی هستند که خود فاسد و باطل می باشند و عدم آن از شرایط صحّت شرط شمرده شده است.

2- مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد در برخی از صور، به علت نامشروع بودن شرط می باشد. توضیح مطلب : همان طور که گذشت، در مورد مقتضای عقد، صور مختلفی قابل تصویر است:

یکی از صورت های قابل تصویر مقتضای عقد اثری است که شارع بر ذات عقد من حیث هو جعل نموده است، به گونه ای که شرط قابل تفکیک نمی باشد، ولو این که از لحاظ عرفی و لغوی تفکیک آن اثر از ذات عقد قابل تصویر باشد. در این گونه موارد علّت بطلان شرط می تواند همان نامشروع بودن شرط باشد.

برخی از فقهای معاصر ، همچون میرزا حسن بجنوردی در قواعد فقهیه ، فرض یاد شده را این گونه توضیح و تفسیر نموده است: از جمله صورت های مخالف با مقتضای عقد، این است که شرط با بعضی از آثار شرعیه ای که شارع برای عقد جعل نموده است منافی و در تضاد باشد، مثل این که زوجه در عقد نکاح شرط کند که اختیار محل سکنی به

اختیار خودش باشد یا این که زوج را مجبور به اقامت در شهر پدر و مادر خود کند. جهت صحت این گونه شروط بایستی دلیلی را که این اثر را بر عقد اثبات نموده، ملاحظه نمود، که آیا این مستفاد از آن این است که اثر از حقوق قابل اسقاط است؛ یا این که حق نبوده بلکه حکم شرعی است که طبیعتاً غیر قابل اسقاط خواهد بود؟

چنانچه این اثر از نوع اوّل باشد، در اشتراط عدم این اثر از عقد هیچ اشکال و منعی وجود ندارد و در واقع این بازگشت به این می کند که مشروط له حق خود را ساقط نموده باشد، مثل شرط عدم خیار حیوان در عقد بیع و اسقاط حق مضاجعه در عقد نکاح.

امّا در صورتی که این اثر از قبیل نوع دوم باشد، در این صورت اشتراط عدم آن در واقع از مصادیق و موارد مخالفت با کتاب و سنت خواهد بود. به عبارت دیگر در این صورت است که شرط خلاف مقتضی با شرط نامشروع متّحد و مشترک خواهند گشت. مثالی که صاحب قواعد فقهیه برای این زده است موردی است که در عقد نکاح زوجه شرط نماید که بتواند بدون اجازه شوهر خود از منزل خارج شده و یا به مسافرت (البته غیر از سفر واجب) برود بدون این که از شوهر اذن بگیرد.

برخی از فقها در مقام استدلال برای لزوم عدم مخالفت شرط با مقتضای عقد پا را فراتر نهاده و یکی از دلایل را مخالفت شرط باکتاب و سنت دانسته اند (الخویی،1415، ص142 به بعد) و در توضیح این مطلب این گونه استدلال کرده اند که چون کتاب و سنت دال بر عدم تخلّف عقد از مقتضایش می کند؛ پس شروط تخلّف از مقتضی(یا شرط خلاف مقتضای عقد) شرط مخالف کتاب و سنت خواهد شد.

علّامه در تذکره در بحث شروط بیع، موردی را که در بیع، شرط عدم فروش مبیع شود با مقتضای ملکیت منافی دانسته و این گونه نتیجه گیری نمود که بنابر این قول پیامبر که «النّاس مسلّطونَ علی اموالهم» مخالفت داشته و به عبارتی مخالف کتاب و سنت بوده و به عنوان شرط نامشروع باطل خواهد بود.

ارتباط بین این دو نوع شرط به حدّی است که برخی از فقها شرط خلاف مقتضای عقد را با شرط مخالف با کتاب و سنت اختلاط نموده و در آن بحث، این شرط را مطرح ساخته اند. برخی دیگر در مقام تمثیل، هر کدام رامثال دیگری دانسته اند، بلکه برخی دیگر از فقها همچون سبزواری در کفایه، محل شرط فوق را معیاری برای شرط مخالف کتاب و سنت دانسته اند.( سبزواری ،1423،ص97) در نهایت برخی، ضابط شرط مخالف کتاب و عدم منافات آن با مقتضای عقد پنداشته اند.

مبحث دوم: وجوه اختلاف بین شرط خلاف مقتضای عقد و شرط نامشروع

گر چه این دو شرط از جمله شروطی است که در باب شرایط صحت شرط مشترکاً از آن دو سخن به میان آمده است، دارای نقاط افتراقی می باشند که ذیلاً به آن می پردازیم:

الف) تفاوت اوّل

شرط خلاف مقتضای عقد، نه تنها خود باطل است، بلکه علاوه بر فساد خود مفسد نیز می باشد، به عبارت دیگر شرط خلاف مقتضای عقد نه تنها بی اعتبار و کأن لم یکن است، بلکه سبب می شود که مشروط آن یعنی عقد نیز باطل و بی اعتبار گردد و این به خاطر تناقض بین شرط و مفاد عقد است و این بر خلاف شرط نامشروع است که غالباً تنها خود فاسد و باطل بوده و در بطلان مشروط خود یعنی عقد تأثیری نمی گذارد. فقها برای شرط فاسد غیر مفسد، شرط نامشروع را مثال زده و برای شرط فاسد مفسد، شرط خلاف مقتضای عقد را تمثیل می آورند. البته برخی از بزرگان در مقایسه این دو شرط مدعی شده اند که اصل این است که شرط نامشروع مفسد عقد نباشد، مگر این که منجر به تبدیل ماهیت عقد گشته و یا به غیر اخلاقی شدن جهت عقد بینجامد.

ب) تفاوت دوم

شرط نامشروع از جلمه شروطی باطلی است که مشمول قواعد عمومی تعهّدات بوده و مبنای بطلان آن را می توان با فقدان شرایط عمومی تعهّدات نیز توجیه نمود، امّا شرط مخالف با مقتضای عقد از موارد مختص به شرط است و تنها نسبت به تعهداتی که در ضمن عقد دیگری واقع می شود، قابل تطبیق است. از این رو، شرط عدم مخالفت با مقتضای را می توان از شروط اختصاصی صحّت شرط به حساب آورد.

ج) تفاوت سوم

برخی از متأخرین در مقام مقایسه این دو شرط، قائل شده اند که اصولاً علّت بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، نه مخالفت با کتاب و سنت است، نه اجماع و نه چیز دیگری است. این شرط اصلاً تحقق خارجی ندارد. همچنین استدلال برخی به صحت عقد و فساد شرط هم ناصحیح است؛ زیرا اصلاً عقدی در خارج متحقق نشده، زیرا به علّت تناقض بین مفاد عقد و شرط، قصد جدی به هر دو محال است، پس از باب سالبه به انتفای موضوع، نوبت به طرح استدلال های فوق نمی رسد.

با توجه به مطالب یاد شده تفاوت بین شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت و شرط عدم مخالفت با مقتضای عقد، در این خواهد شد که اوّلی از شرایط صحّت شرط و نفوذ آن است و دومی از شرایط تحقّق و وجود شرط است. (الخویی،1415، ص150)

د) تفاوت چهارم

محقق ایروانی در حاشیه خود بر مکاسب، در فرق بین این دو شرط این گونه اظهار نموده است. (محقق ایروانی ،1421،صص64 و 65) که تمامی مطالب مربوط به شرط مخالف مقتضای عقد در ارتباط با شرط عدم اثر عرفی برای عقد است، و الّا شرط عدم اثر شرعی از بحث خارج بوده و در بحث شرط خلاف کتاب و سنّت داخل می شود. به عبارت دیگر مقتضای عقد مورد نظر در شرط مخالف مقتضای عقد، نفس احکام و آثار شرعیه

مترتب شده بر عقد نیست؛ زیرا عقد، موضوع آن احکام و آثار است و آن آثار از جانب شارع جعل شده است نه این که در حاق ذات عقد باشد. همچنین شرط منافی با حکم شرعی که شارع بر عقد جعل کرده، وجه بطلانش مخالفت با کتاب و سنت است و وجهی ندارد این شرط را بر یک شرط دیگر که قیم آن است، منطبق نماییم.

ه) تفاوت پنجم

سید میرزا حسن بجنوردی در کتاب قواعد فقهیه در مقام تفکیک بین این دو نوع شرط، دو مورد از موارد مقتضی و آثار عقد را ذکر نموده و در آن موارد به فرق بین این دو توجه نموده است:

مورد اوّل: موردی است که شرط منافی با اثر ظاهر و هدف عمده عقد باشد، به قسمی که تمام نظر و هدف طرفین از معامله رسیدن به آن اثر است، همانند نفی وطی که اثر ظاهر و عمده نکاح، شرعاً می باشد. ایشان در این فرض با بیانی، احتمال صحت عقد و شرط را مطرح ساخته و فرموده اند که پس اشکالی ندارد که از ناحیه منافات با مقتضای عقد قایل به صحت شرط شده و از این حیث شرط را باطل ندانیم، امّا ممکن است شرط را از جهات دیگر همچون مخالفت با کتاب و سنت (شرط نامشروع) باطل بدانیم.

مورد دوم: ایشان موردی را متعرض شده اند که شرط با بعضی از آثار عرفیه عقد که از آثار عقد به حساب نمی آیند، منافات داشته باشد، به گونه ای که بین نفی این اثر و نفی مضمون عقد ملازمه عرفیه وجود داشته باشد، مانند شرط بایع که مبیع به زید فروخته نشود و یا به پسرش هدیه شود. ایشان در این فرض هم مانعی بر صحت شرط از جهت منافات آن با مقتضای عقد نداشته اند، امّا این احتمال را داده اند که ممکن است از جهت دیگر همچون نامشروع بودن شرط، باطل باشد.

کلام مرحوم نراقی در مقایسه این دو شرط

مرحوم نراقی بعد از تبیین صور مختلف شروط خلاف مقتضای عقد، تمامی اقسام را به نحوی با شرط مخالف کتاب و سنت (یا شرط نامشروع) پیوند داده و آن ها را نیز از مصادیق شرط مخالف کتاب و سنت پنداشته و مبنای بطلان آن اقسام را مخالف کتاب و سنت بودن آن شروط دانسته است. ایشان نه تنها هر گونه شرطی را که با اثر و مقتضای مجعوله شرعی عقد (همچون جعل خیار حیوان برای بیع) مخالف است به عنوان شرط مخالف کتاب و سنت باطل و فاسد شمرده اند، بلکه شرطی که با اثر و مقتضای عرفی و لغوی ذاتی عقد نیز در تضاد باشد، نیز از مصادیق شرط مخالف کتاب و سنت تلقی نموده اند. استدلال ایشان در خصوص مورد اخیر این است که ادله شرعیه از قبیل «اوفوا بالعقود» ما را ملزم می کند که به کل مفاد و آثار عرفی و غیر عرفی آن ترتیب اثر داده و پایبند باشیم. پس هر گونه شرطی که با این پایبندی شرعی در تضاد باشد، به عنوان شرط مخالف کتاب و سنت قلمداد شده، و تحت ادلّه مربوطه قرار گرفته و باطل شمرده می شوند. (نراقی، 1408،ص51)

در مجموع از کلام ایشان این گونه استنباط می شود که ایشان رابطه بین این دو شرط را، عام و خاصّ مطلق دانسته اند. به این معنا که هر شرط خلاف مقتضای عقد عنوان شرط خلاف کتاب و سنّت یا شرط نامشروع بر آن صدق می کند؛ امّا دایره شروط نامشروع وسیع تر بوده و علاوه بر این مورد، موارد دیگری را که شرط با مفاد و آثار عقد در تضاد هست، نیز شامل می گردد.

خ) تفاوت ششم

شرط نامشروع موجب ایجاد حق فسخ بر طرف مقابل می شود، البته مشروط به این که طرف مقابل بر نامشروع بودن عقد جاهل باشد؛ امّا شرط خلاف مقتضای عقد به

علت مفسد بودنش، عقد را از ریشه باطل و کأن لم یکن می سازد و اصلاً عقدی باقی نمی ماند تا نوبت به خیار فسخ داشتن به طرف مقابل برسد.

نتیجه گیری

در این نوشتار سعی گردیده است به تشریح ابعاد مختلف دو شرط نامشروع و شرط خلاف کتاب و سنت پرداخته، این دو شرط از جهات گوناگون مقایسه شوند. با بررسی اقوال و آرا فقها به این نتیجه رسیدیم که این دو شرط، دارای نقاط اشتراک و افتراق فراوانی هستند، از جمله مشترکات این دو شرط، باطل بودن نفس این دو شرط بود؛ امّا از موارد افتراق این دو شرط مبطل بودن عقد در شروط خلاف مقتضای عقد و مفسد نبودن شرط نامشروع نسبت به مشروط خود یعنی عقد در بسیاری از موارد به استثنای صورت هایی که به قلب ماهیت عقد یا غیر اخلاقی بودن جهت آن منجر شود.

بدیهی است در شرط نامشروع برای طرف مقابل جهت جبران ضرر او، خیار فسخ وجود دارد. برخی از فقهای معاصر با تدقیق و تدبّر فراوان در شرط خلاف مقتضای عقد، با دیدی متفاوت با دیگران به این شرط نگریسته ،علّت فساد آن را عدم تحقق واقعی عقد مشتمل بر شرط خلاف مقتضای خود به لحاظ وجودتناقض بین مفاد این دو و عدم امکان نسبت به متناقضین دانسته اند. امید است این نوشتار توانسته باشد به سهم خود تا حدودی مفهوم این دو شرط را در قیاس با یکدیگر روشن نموده باشد.

منابع

الف - فارسی

1. عابدین، میرحسین، شروط باطل و تأثیر آن در عقد ، چاپ اول،تهران، انتشارات ققنوس، 1379ش.

ب - عربی

ابن قدامه، شمس الدین عبدالرحمن، الشرح الکبیرقم،قم،انتشارات دارالفکر،بی تا.

الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه،الطبعه السادسه،قم المعاملات،یطلب من المکتبه التجاریه الکبری،بمصر،بی تا.

الحر العاملی،الشیخ محمد بن الحسن، وسائل الشیعه،تهران، انتشارات المکتبه الاسلامیه،1418ق.

الخویی،السید محمدتقی، الشروط او التزامات التبعیه فی العقود، الطبعه الثالثه،موسسه المنار،1415ق.

العاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه،الطبعه الاولی،بیروت، دارالتراث،1418ق،1998م.

الامام خمینی،السید روح الله، کتاب البیع،تهران, موسسه تنظیم و نشر آثار الامام خمینی،المطبعه موسسه العروج،1379ش،1421ق.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، چاپ چهارم،تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش.

خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع،قم, انتشارات صدوق، 1355 ش.

سبزواری،محمد باقر، کفایه الاحکام،قم،موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین ،1423ق.

شیخ انصاری، مرتضی، مکاسب،چاپ سنگی،تبریز،چاپخانه اطلاعات،1375ش.

طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل،الطبعه الاولی،بیروت،دارالهادی للطباعه و النشر التوزیع،1412ق،1992م.

طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، حاشیه مکاسب ،قم, انتشارات اسماعیلیان،1378ش.

علامه حلی،الحسن بن یوسف، قواعد الاحکام،قم،موسسه النشر الاسلام التابعه لجماعه المدرسین،بی تا .

محقق اردبیلی،الشیخ احمد، مجمع القائده و البرهان فی شرح ارشاد الأذهان،الطبعه الثالثه، قم،موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین،1418ق.

محقق ایروانی،حاج میرزا علی، تعلیقه برمکاسب، الطبعه الاولی،الناشر دار ذوی القربی،تهران,المطبعه سپهر،1421ق.

محقق بحرانی،شیخ یوسف، الحدائق الناضره،قم، موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین،1363ش.

محقق حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن، شرایع الاسلام، الطبعه,بی تا. الثانیه،تهران،انتشارات العلمیه،1389ش،1969م.

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام،الطبعه السابعه،بیروت, انتشارات داراحیاء التراث العربی،1256ق.

نراقی، ملااحمد، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، چاپ سوم، انتشارات بصیرتی ، 1408ق.

یزدی، محمد کاظم، حاشیه مکاسب،قم, انتشارات اسماعیلیان، 1378ش



ارسال توسط داوودی

شارژ ایرانسل

فروشگاه اينترنتي ايران آرنا

تفریح و سرگرمی

دانلود