مقدمه

همچنان که برای تحقق ضمان اسبابی وجود دارد که در فقه از آنها به موجبات ضمان یاد می‏شود، برای سقوط ضمان هم اسبابی است که از آنها به مسقطات ضمان تعبیر می‏گردد. (1) .هر یکی از مسقطات ضمان در کتب فقهی یک قاعده فقهی محسوب می‏شود که در این نوشتار به بحث و بررسی یکی از آنها یعنی قاعده استیمان می‏پردازیم.

تبیین قاعده فوق و مسائل مربوط به آن، مستلزم بحث از جهات زیر است:

ضمان و تقسیمات آن

مقصود از استیمان

ادله قاعده استیمان

مفاد قاعده

موارد تطبیق قاعده

بررسی اشکالات و پاسخ آن

شرط ضمان نسبت به امین

کلیات:ضمان و تقسیمات آن

ضمان در لغت به معنای کفالت کردن، پذیرفتن و ملزم شدن است (2).در عرف هم از استقرار و ثبوت چیزی در عالم اعتبار به عهده ضامن، ضمان اطلاق می‏شود (3) ضمان امری است اعتباری که شارع یا عقلاء یا هر دو، آن را اعتبار کرده و فقها هم بر اساس عرف و لغت به تعریف اصطلاحی آن پرداخته‏اند.

برخی ضمان را«ادخال الشی‏ء فی العهدة» (4) دانسته‏اند.

شیخ انصاری(ره)می‏نویسد:«الضمان کون الشی‏ء فی عهدة الضامن و خسارته علیه» (5) ضمان بودن چیزی بر عهده ضامن و خسارتش بر اوست.

کاشف الغطاء(ره)حقیقت ضمان را به بودن مال انسان بر عهده دیگری معنا کرده است (6).

تقسیم ضمان به عقدی و قهری:ضمان را از جهتی به عقدی و قهری تقسیم می‏کنند. مقصود از ضمان عقدی، ضمان ناشی از قرارداد است که این نوع خود دو حالت دارد، یا ضمان مستقیما متعلّق عقد واقع نمی‏شود و بلکه در عقود معارضی صحیح که مقصود اصلی در آن عقود دارد و ستد یا ت

فروشنده است این نوع از ضمان را که در عقود معارضی جریان دارد ضمان معارضی گویند، یا اینکه ضمان مستقیما متعلق عقد واقع گشته و مقصود اصلی از عقد ضمان باشد که از آن به عقد ضمان یاد می‏شود.

بیشتر فقها عقد ضمان را چنین تعریف کرده‏اند:«الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس» (7) ضمان عقدی است که نسبت به تعهد بر مالی یا احضار نفسی منعقد می‏گردد.

صاحب عروة الوثقی بیان داشتند:«هو التعهد بمال عینا او منفعتا او عملا». (8)

آنچه از تعریف فقها در مورد عقد ضمان برمی‏آید، این است که ضمان در فقه دارای یک معنای عام است که بر این اساس سه قسم را شامل می‏شود:

1.کفالت، 2.حواله، 3.ضمان به معنای اخص.

مورد ضمان اگر شخص باشد آن را کفالت گویند و اگر مال باشد از دو حال خارج نیست یا ضامن به مقدار که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است یا به او مدیون نیست، اگر به او مدیون باشد، حواله است، در غیر آن صورت، ضمان به معنای اخص است (9).

تعریفی که قانون مدنی از ضمان کرده به معنای اخص است.ماده 684 ق.م.می‏گوید:

عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‏له و شخص ثالث را مضمون‏عنه یا مدیون اصلی گویند.

عقد ضمان همچنان‏که از ماده 684 ق.م.استفاده

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

فروشنده است این نوع از ضمان را که در عقود معارضی جریان دارد ضمان معارضی گویند، یا اینکه ضمان مستقیما متعلق عقد واقع گشته و مقصود اصلی از عقد ضمان باشد که از آن به عقد ضمان یاد می‏شود.

بیشتر فقها عقد ضمان را چنین تعریف کرده‏اند:«الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس» (7) ضمان عقدی است که نسبت به تعهد بر مالی یا احضار نفسی منعقد می‏گردد.

صاحب عروة الوثقی بیان داشتند:«هو التعهد بمال عینا او منفعتا او عملا». (8)

آنچه از تعریف فقها در مورد عقد ضمان برمی‏آید، این است که ضمان در فقه دارای یک معنای عام است که بر این اساس سه قسم را شامل می‏شود:

1.کفالت، 2.حواله، 3.ضمان به معنای اخص.

مورد ضمان اگر شخص باشد آن را کفالت گویند و اگر مال باشد از دو حال خارج نیست یا ضامن به مقدار که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است یا به او مدیون نیست، اگر به او مدیون باشد، حواله است، در غیر آن صورت، ضمان به معنای اخص است (9).

تعریفی که قانون مدنی از ضمان کرده به معنای اخص است.ماده 684 ق.م.می‏گوید:

عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‏له و شخص ثالث را مضمون‏عنه یا مدیون اصلی گویند.

عقد ضمان همچنان‏که از ماده 684 ق.م.استفاده می‏شود، قرارداد مستقل و معینی است که به موجب آن از یک سو ضامن در برابر مضمون‏به، تعهد می‏کند که در خصوص مال معیّن اقدام لازم را نسبت به پرداخت آن به عمل آورد و از سوی دیگر مضمون‏له نیز این تعهد را می‏پذیرد و برای آن همانند عقود دیگر شرایطی است که در فقه آمده است (10) .ضمان به معنای خاص معنای حقیقی ضمان است ولی حواله و کفالت معنای مجازی آن، لذا هر گاه بطور مطلق و بدون قرینه به کار رود مقصود عقد ضمان است و اگر مقصود از ضمان حواله‏های کفالت باشد احتیاج به قرینه دارد.مثلا در باب کفالت اگر بخواهند آن را با کلمه ضمان بیان کنند بایستی«ضمان تن»یا«ضمان از نفس»را استعمال

کنند.

و اما مقصود از ضمان قهری عبارت است از مسؤولیّت انجام امری یا جبران ضرری که بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدی بین افراد، بطور قهری و به حکم شرع و قانون حاصل می‏شود، مطابق ماده 307 ق.م.موارد عصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء موجب ضمان قهری دانسته شده است.البته اسباب دیگری نیز برای ضمان قهری وجود دارد که در متون فقهی آمده است.از این نوع ضمان در متون حقوقی گاهی به مسؤولیّت قهری تعبیر می‏کنند.

تقسیم ضمان به جعلی و واقعی:ضمان جعلی که آن را ضمان مسمّی نیز می‏نامند عبارت است از اینکه شخصی تعهد نماید در مقابل عینی که از شخص دیگر دریافت داشته عوضی که از لحاظ جنس و مقدار و خصوصیات، تعیین شده پرداخت نماید (11) . این نوع از ضمان در تطبیق با تقسیم قبلی همان ضمان معاوضی است که گفته شد در عقود معارضی صحیح مصداق دارد.

ضمان واقعی عبارت است از حکم شارع به ثبوت مال کسی که بر ذمه دیگری است. لازمه این ثبوت این است که در صورت بقاء عین، ردّ خود عین و در صورت تلف عین، ردّ مثل در مثلیات و قیمت در اجناس قیمتی بر ضامن واجب باشد، گاهی از این نوع ضمان به ضمان مثل و قیمت هم یاد می‏کنند (12) .محل بحث ما از سقوط ضمان قهری است که بدون قصد و انشاء و به حکم شرع در اثر استیلاء عدوانی بر مال غیر حاصل می‏شود، و با توجه به تقسیم دوم ضمان واقعی است، بنابراین، وقتی گفته می‏شود امین ضامن نیست صرفا ضمان ناشی از ید است که ضمان قهری و واقعی است (13) .

قسمت اول

الف.مقصود از استیمان

مرحوم صاحب عناوین در تعریف استیمان آورده است:«ان الاستیمان عبارة عن اذن المالک او الشارع فی قبض المال او التصرف فیه لمصلحة المالک لالمصلحة القابض نفسه و لا للمرکب منهما....» (14).

94

«استیمان عبارت است از اذن مالک یا شارع در گرفتن مال یا در تصرف در مال برای مصلحت مالک نه برای مصلحت گیرنده یا هر دو».

البته به نظر می‏رسد به تعریف فوق اشکالی وارد باشد از این نظر که کالایی که در اختیار امین قرار می‏گیرد همیشه برای مصلحت مالک نیست بلکه گاهی هم به مصلحت خودش مثل مستعیر یا به مصلحت هر دو مثل موجر و مستأجر است، در حالیکه در تعریف صاحب عناوین قید«لمصلحة المالک لا لمصلحة القابض نفسه و لا للمرکب منهما»آمده است:

در گریز از اشکال فوق مرحوم استاد شهابی استیمان را این‏گونه تعریف کرده است:

هر گاه از طرف مالک یا شارع به کسی اذن داده شود که در مالی به عنوان حفظ آن برای صاحبش یا به عنوان استفاده از منافع، تصرف کند، آنگاه آن مال بی‏آنکه شخص مأذون تعدّی یا تفریط نموده باشد، تلف گردد، آن شخص ضامن نخواهد بود (15).

ب.مستندات قاعده

فقها برای اثبات حجیت قاعده استیمان به چندین دلیل استناد جسته‏اند که ذیلا به اهم آنها اشاره می‏کنیم:

1.روایات.در این‏باره متعدند که تعدادی از آنها به قرار زیرند:

الف.از امیر المؤمنین(ع)روایت شده که فرمودند:«لیس علی الموتمن ضمان» (16) بر موتمن ضمانی نیست.

ب:حدیث نبوی(ص)معروف:«لیس علی الامین الاّ الیمین» (17) این جمله عام است و مفاد آن این است که هیچ چیزی جز سوگند بر امین نیست، به بیانی دیگر معنای آن این است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقض یا معیوب شود هیچ‏گونه مسؤولیّت و ضمانی متوجه امین نیست و کافی است او سوگندی یاد کند تا هر ادعای ضمانی علیه او ساقط شود (18) .

ج:روایت سعدة بن صدقة به نقل از امام صادق(ع)است که فرمودند:«لیس لک ان تاتمن من خانک و لاتتهم من اتتمنت» (19) .

95

حق نداری کسی را که به تو خیانت کرده امین بدانی و کسی را هم که امین می‏دانی حق اتهام به او را نداری.

د:روایت امام صادق(ع)به نقل از رسول خدا(ص)است که فرمودند:

«لیس لک ان تتهم من قد ائتمنته» (20) تو حق نداری نسبت به کسی که او را امین می‏دانی اتهامی وارد سازی.

تعداد دیگری روایات وجود دارد که بر عدم ضمان در ابواب عاریه، ودیعه، اجاره، مضاربه وکالت و...دلالت دارد که تمام عدم ضمان در آنها به جهت امین بودن و امانت بر می‏گردد، که متذکر آنها نمی‏شویم.

2.امین مشمول قاعده احسان و آیه شریفه:«ما علی المحسنین من سبیل» (21) است که مطابق آن قاعده ضمان برداشته می‏شود (22) .

3.ضمان امین مستلزم عسر و حرج است، چه اینکه اگر امین را ضامن بدانیم، باب امانت بسته می‏شود و از این طریق عسر و حرج عظیمی جامعه را در برمی‏گیرد، در حالی‏که این امر مورد نیاز مردم است و برابر آیات و روایات، عسر و حرج منتفی است و باید امور مسلمانها هر چه آسانتر و بهتر انجام شود و در روابط اقتصادی و داد و ستد دچار مشکل نگردند (23) .

4.ضامن دانستن امین هیچ سببی نمی‏تواند داشته باشد، چه اینکه اسباب و موجبات ضمان واقعی یا اتلاف است یا ید یا غرور که هیچکدام در مورد امین صدق نمی‏کند زیرا در مورد امین گفته می‏شود اگر کالا در دست او بدون تعدّی و تفریط تلف گردد ضامن نیست در حالیکه مطابق قاعده اتلاف آنچه موجب ضمان است، تحقق اتلاف است نه تلف، نسبت به ید گفته می‏شود، طبق قاعده ضمان ید، آنچه موجب ضمان است ید عدوانی و ظالمانه است در حالیکه ید امین چه در امانت مالکی مثل عین مستأجره یا موهوخ نزد ملتقط و حاکم شرع ید مأذونه از ناحیه مالک و شارع است و مشمول ادله ضمان ید نمی‏شود و نیز مطابق ادله قاعده غرور آنچه موجب ضمان است، فریب و غرور از ناحیه شخص نسبت به مال مالک است در حالی که امانت مصداق غرور و فریب قرار

96دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

نمی‏گیرد که امین ضامن باشد (24) .

5.ضامن دانستن امین موجب اضرار بدون جهت به اوست، بویژه در مواردی که کالا به عنوان امانت شرعی در اختیار او باشد، که هیچ دلیل موجهی برای تحمیل چنین ضرری بر امین وجود ندارد (25) .

6.وجود اجماع بر عدم ضمان امین (26) البته متحمل است با وجود دلایل ذکر شده در این خصوص بویژه روایات فراوان، اجماع مذکور آن اجماع اصطلاحی در اصول فقه نباشد که کاشفیت از قول معصوم در آن مطرح است، بلکه اجماع مدرکی باشد که مستند به ادله و وجوه دیگر است که چنین اجماعی فی‏نفسه معتبر نیست بلکه اعتبارش با توجه به معتبر بودن مدرک و دلیلی می‏باشد که اجماع به آن مستند گردیده است.

ج.مفاد قاعده

فهم مفاد و مضمون قاعده استیمان مستلزم بحث از عناصر و ارکان قاعده از قبیل امانت، تعدّی و تفریط و ضمان است که ذیلا عنوان می‏گردد.

مقصود از امانت

از تعریفی که از قاعده استیمان ذکر شد و با توجه به منشاء اذنی که در امانت مطرح است به دست می‏آید که امانت بر دو قسم است:امانت شرعی و امانت مالکی.امانت شرعی که حقوقدانان از آن به امانت قانونی یاد می‏کنند، آن است که بدون اطلاع مالک، شخصی به موجب حکم شرع یا قانون مجاز باشد مال دیگری را نگهداری یا در آن تصرف نماید مانند ید اولیاء بر اموال مولی علیهم، اعم از حاکم شرع، وصی، پدر، جدّ پدری، امین پدر یا جدّ پدری و نیز یابنده مال دیگری که در نزدش امانت شرعی و قانونی است.همچنین هرگاه به سببی مال مجهول المالک در اختیار کسی قرار گیرد به عنوان امین شرعی محسوب می‏شود.

مقصود از امانت مالکی که در متون حقوقی از آن به امانت عقدی یاد می‏شود، این است که مالک مال خود را با اذن و اختیار خود به دیگری تحویل دهد تا از آن نگهداری‏

97دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

یا در آن تصرف نماید و رابطه مالک و متصرف تابع تراضی و قرارداد آن است و قانون و عرف به عنوان عامل تفسیر کننده یا تکمیل کننده در آن دخالت دارد مانند ودیعه، عاریه، مضاربه، مزارعه، مساقات، اجاره و... (27) .

همچنین امانت مورد بحث در قاعده استیمان دو معنی دارد:یکی امانت در مقابل غصب است، در این صورت امین کسی است که غاصب نباشد مثلا:مستأجر، وکیل، عامل در مضاربه، مستعمر و نظایر آنها از این جهت امین هستند که غاصب نیستند بلکه مال را با رضایت مالکش در اختیار دارند گرچه ممکن است افراد مورد اطمینانی نباشند و دیگر امانت گفته می‏شود و مقابلش خیانت است یعنی امین شخصی را گویند که مورد اطمینان و وثاقت است، بنابراین اگر شخص بگوید:کالا بدون تعدّی و تفریط تلف شده اقرار او پذیرفته می‏شود (28) .

حال در همین جهت که مراد از امین، مقابل خائن باشد آیا مقصود کسی است که به حسب عرف و واقع امین است همچنان‏که پیامبر اکرم(ص)قبل از دوران رسالتش به محمد امین معروف بود؟و او را امین خطاب می‏کردند؟یا اینکه مراد از امین در اینجا کسی است که صاحب مال او را امین بداند؟به عبارت دیگر مؤتمن باشد؟

با توجه به اختلاف استنباط فقها از مبانی قاعده استیمان بویژه اختلاف نظری که در استفاده از روایات این باب دارند، برخی امین را کسی دانستند که صرفا در نطد صاحب مال مورد اطمینان باشد و در نزد او موتمن به حساب آید (29) .

بعضی دیگر امین را شخص دانستند که واقعا در عرف او را امین بدانند و در اعطاء مال به او و مراقبت از مال مورد اطمینان باشد (30) .

مطابق نظریه‏ای که امین را شخص مؤتمن از نظر صاحب مال می‏داند، او را کسی می‏داند که قرار گرفتن مال در اختیارش مقتضی عدم خیانت او نسبت به مال است چه اذن از جانب مالک باشد و چه از جانب شارع و شرط نیست که وصف امانت واقعا و عرفا محقق باشد، که با این حساب در صورت تعدّی و تفریط، شخص از امانت خارج نمی‏شود بلکه از ضامن نبودن خارج می‏شود وقتی گفته می‏شود امین ضامن نیست جز در صورت تعدّی و تفریط، استثناء حالت تعدّی و تفریط، استثناء متصل است در نتیجه

وصف تعدّی و تفریط مستقلا موجب ضمان خواهد بود.

اما مطابق نظریه‏ای که امانت را به معنای عرفی و واقعی آن می‏داند، عدم تعدّی و تفریط در حقیقت امانت نهفته است و بلکه امین بودن شخص منوط به عدم تعدّی و عدم تفریط در مال است که در صورت تحقق آن دو، شخص بطور کلی از امانت خارج شده و عنوان اتلاف محقق می‏شود و از شمول قاعده عدم ضمان امین موضوعا و تخصصا خارج می‏شود و داخل در عنوان اتلاف گشته و ضامن به حساب می‏آید و استثناء تعدّی و تفریط از عدم ضمان امین، استثناء منقطع خواهد بود (31) .

مقصود از تعدّی و تفریط

همچنان که گفته شد، عدم ضمان امین مقیّد به عدم تعدّی و تفریط است قانون مدنی هم در تمام مواردی که شخص به عنوان امین ضامن نیست اگر تعدّی یا تفریط کند او را ضامن می‏داند، (مواد 493، 556، 584، 614، 640 و...قانون مدنی).

تعدّی عبارت است از انجام دادن کاری که شخص مأذون نباید آن را انجام دهد مثلا مالک، لباسی را به عنوان ودیعه و امانت به دیگری می‏دهد و او آن را می‏پوشد یا کالای عاریه‏ای را در غیر موردی که اذن دارد استفاده نماید یا به کیفیتی غیر از آنچه معمول است بهره‏برداری نماید مثلا در منزل استیجاری که برای سکونت اجاره کرد، کارگاه درست کند و عملی انجام دهد که به ضرر منزل باشد.

تفریط هم این است که شخص حافظ مال به نحو صحیح از مال مراقبت ننماید و در نگهداری آن سهل‏انگاری نماید و عملی را که باید انجام دهد ترک نماید مثلا ماشین مالک را که قرار است در پارکینگ گذارد قرار ندهد، یا نگهبان به جای بیداری و حفاظت از مال به خواب رود و مراقبت ننماید و نهایتا مال ناقص یا تلف گردد (32) .

البته گاهی هر کدام از لفظ تعدّی و تفریط در معنایی به کار می‏رود که لفظ دیگر را نیز شامل می‏شود مثلا تعدّی به مطلق تجاوز گفته می‏شود چه به فعل باشد که لازم است ترک شود و چه به ترک چیزی، تفریط هم به مطلق تقصیر اطلاق می‏گردد چه ترک آنچه باید انجام شود یا فعلی که باید انجام شود ولی انجام نگردد (33) ، ماده 953 ق.م.هم‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

تقصیر را اعم از تفریط و تعدّی اصطلاحی ذکر کرده است.

همچنین مطابق ماده 951 ق.م.:تعدّی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری و مطابق ماده 952 ق.م.:تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف بر حفظ مال غیر لازم است.

بنابراین فرق تعدّی با تفریط این است که تفریط غالبا جنبه انفعالی و غیر عمدی و غیر خائنانه دارد ولی در تعدّی عنصر خیانت و جنبه فاعلی و عمدی موجود است (34) .

برای تحقق تفریط و تعدّی علم یا جهل شخص امین یا حتی قصد تجاوز از حدود اذن یا متعارف نقشی ندارد آنچه موجب ضمان است کاری است که بر خلاف قرارداد یا متعارف انجام بگیرد خواه از روی علم و عمد انجام گیرد و خواه از روی فراموشی یا جهل و غفلت.

موارد تطبیق قاعده

همچنان که ذکر شد امانت در قاعده استیمان یا مالکی است که امین به جهت اذنی که مالک در نگهداری از مال یا در تصرف اموالش به او می‏دهد، ضامن شناخته نمی‏شود یا امین بودن او به جهت شرعی و قانونی است که امانت شرعی یا قانونی گفته می‏شود که هر کدام از دو نوع امانت یاد شده در احکام فقهی و قانون مدنی مصادیقی دارد که ذیلا به مهمترین آن موارد اشاره می‏شود.

الف.موارد تطبیق امانت مالکی(عقدی)

1.وکیل در عقد وکالت

در کتب فقهی نسبت به ضامن نبودن وکیل آمده است:الوکیل امین لا یضمن ما تلف فی یده الا مع التفریط او التعدی» (35) وکیل امین است و نسبت به آنچه که در اختیارش است تلف گردد ضامن نیست جز در صورت تفریط یا تعدی.

در قانون مدنی ماده‏ای که صراحتا بر عدم ضمان وکیل دلالت کند ذکر نشده ولیکن از قید تقصیر وکیل که در ماده 666 آمده است:هر گاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل‏

متوجه شود که عرفا مسبّب آن محسوب می‏گردد، مسؤول خواهد بود، به خوبی فهمیده می‏شود که وکیل بدون تقصیر که همان تعدّی و تفریط می‏باشد، ضامن نیست.

2.مستودع در عقد ودیعه

ودیعه در زمره امانت مالکانه است زیرا مالک با اختیار خود و در اثر قراردادی که با دیگری منعقد می‏سازد مال خویش را به منظور حفاظت و نگهداری به دیگری تحویل می‏دهد و بدین وسیله مالک مستودع را نایب خود قرار می‏دهد، و ویژگی ودیعه از سایر امانات مالکانه این است که در آنها نیابتی که داده می‏شود به منظور سایر تصرفات است مثل اینکه مالک به دیگری وکالت می‏دهد تا خانه او را بفروشد یا مالک منزلش را به اجاره به شخص مستأجر می‏دهد، حفاظت و مراقبت در موارد اجاره، وکالت، عاریه، مضاربه و...جنبه فرعی و تبعی دارد اما مقصود اصلی در عقد ودیعه دادن نیابت صرفا برای حفظ مال است، لذا قواعد و ادله مربوط به امانت، رابطه امین با مالک و مسؤولیتهای ناشی از این رابطه در عقد ودیعه مطرح می‏شود و ودیعه را امانت به معنای خاص می‏نامند.بنابراین هر چند ودیعه در کنار اجاره، وکالت و...به عنوان امانت مالکی محسوب می‏شود اما امانت اصطلاحی و به معنای خاص همان ودیعه است و در عرف هم اجاره، مضاربه، وکالت و...را امانت نمی‏دانند.

در متون فقهی به صراحت به ضامن نبودن مستودع(گیرنده ودیعه)اشاره شده است. محقق حلی آورده است:«الودیعة امانة لا یضمنها المستودع الا مع التفریط او العدوان» (36) شهید اول نیز بیان داشته است:«و لا ضمان علیه الاّ بالتعدّی فیها او التفریط» (37) .

مشابه دو عبارت یاد شده عمدتا در کتب فقهی در باب ودیعه، صراحتا عدم ضمان مستودع بیان گردیده است (38) .همچنین روایات فراوانی مبنی بر ضامن نبودن مستودع وجود دارد که تماما به جهت امین بودن شخص مستودع بر می‏گردد و لذا ضامن محسوب نمی‏شود.

در قانون مدنی از مواد متعددی به ضامن نبودن امین، مستقیم یا غیر مستقیم اشاره‏

شده است در ماده 614 ق.م.آمده است«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی‏باشد مگر در صورت تعدّی یا تفریط».

این حکم گر چه در فصل مربوط به ودیعه ذکر شده است ولیکن مخصوص باب ودیعه نیست بلکه در همه مواردی که مالی به عنوان امانت مالکی یا شرعی در دست کسی قرار بگیرد، شخص امین است و مادام که مرتکب تعدّی و تفریط نشود ضامن نخواهد بود.

3.مستعیر در عقد عاریه

عاریه هم از موارد و مصادیق امانت مالکانه است که مالک برای انتفاع مستعیر مال خود را مجانا در اختیار او قرار می‏دهد و از باب اینکه مستعیر امین است بر او ضمان نیست.

موضوع عدم ضمان مستعیر در فقه شیعه معروف و مشهور است، به عنوان نمونه به چند مورد از قول فقها اشاره می‏شود:

شیخ طوسی:«اذا ثبت جواز العاریه فهی امانة غیر مضمونة الاّ ان یشرط صاحبها» (39) محقق حلی:«و لو نقص من العین شی‏ء او تلفت بالاستعمال من غیر تعد لم یضمن» (40) .

شهید اول:و هی(العاریة)امانة لا یضمن الاّ بالتعدّی او التفریط» (41) .

ابن فهد حلی:«العاریة من الامانات الخاصة و الاصل فیها عدم الضمان عند الفرقة...» (42) .

در قانون مدنی نیز از چند ماده، ضامن نبودن مستعیر استفاده می‏شود که به عنوان نمونه دو ماده زیر ذکر می‏گردد:

ماده 640:مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی.

ماده 641:مستعیر مسؤول منقصت ناشی از استعمال مال عاریه نیست مگر اینکه در غیر مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاریه مطلق بوده برخلاف متعارف استفاده‏

102

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

کرده باشد.

مقصود از منقصت ناشی از استعمال، استهلاکی است که به تدریج در اثر استعمال پیدا می‏شود و این نوع منقصت چون مورد اذن معیر می‏باشد ضمان‏آور نیست بر خلاف نواقصی که در اثر تعدّی یا تفریط حاصل می‏شود (43) .

4.مستأجر در عقد اجاره

از مصادیق دیگر امانت مالکی، ید مستأجر است که در شرایط متعارف و بدون تعدّی و تفریط ضامن نیست، در این خصوص نیز به عباراتی از قول فقیهان اشاره می‏شود:

قاضی ابن برّاج طرابلسی:(در خصوص اختلاف موجر و مستأجر نسبت به اجرت) «اذا اختلفا فی ذلک کان القول قول المستأجر مع یمینه لانّه امین» (44)

ابو المکارم ابن زهره حلبی:«و متی تعدّی المستأجر ما اتفقا علیه من المدّة...ضمن الهلاک او النقص» (45) .

ابن حمزه طوسی:«و ان تلف من غیر تفریط منه(المستأجر)لم یضمن» (46)

شهید اول:«و لا یضمن المستأجر العین الاّ بالتعدّی او التفریط» (47)

محقق حلی:اذا تعدی فی العین المستأجرة ضمن قیمتها وقت العدوان» (48)

محقق حلی ضمان مستأجر را مقید به تعدّی کرده و همان طور که گذشت، گاهی لفظ تعدّی یا تفریط به تنهایی ذکر می‏شود ولی هر دو عنوان مقصود است، که در اثر آن مستأجر ضامن می‏شود.

در کتاب«الشرح الصغیر»نیز آمده است:«و العین المستأجره امانة لا یضمنها المستأجر و لا ما ینقص منها الاّ مع تعد او تفریط» (49) .

بر اساس ماده 631 قانون مدنی، عین مستأجره در دست مستأجر امانت است و نیز ماده 493 ق.م.بیان داشته است:مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست به این معنا که اگر عین مستأجره بدون تفریط یا تعدّی او کلا یا بعضا تلف شود، مسؤول نخواهد بود ولی اگر مستأجر تفریط یا تعدّی نماید ضامن است، اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدّی حاصل نشده باشد.

10

جهت اختصار، از ذکر موارد دیگر امانت مالکی بطور مفصل خودداری می‏کنیم و صرفا نسبت به ضامن نبودن، مرتهن، عامل در مضاربه و مزارعه و مساقات، وصی و شریک به ذکر مواردی از قانون مدنی اکتفا می‏کنیم.

5.مرتهن در عقد رهن، ماده 789 ق.م.

رهن در ید مرتهن امانت محسوب است و بنابراین مرتهن مسؤول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر.

مطابق ماده فوق عین مرهونه در دست مرتهم به عنوان امانت بوده و قوانین حاکم بر امین بر مرتهن جاری است، همچنین هر گاه رهن با بری شدن ذمه راهن منحل شود صفت امانت مرتهن از بین نمی‏رود مگر اینکه مالک مال خود را مطالبه نماید به بیان دیگر از هنگام قرار گرفتن عین مرهونه در تصرف مرتهن رابطه بین آن دو(راهن و مرتهن)به دو عقد رهن و ودیعه تحلیل می‏شود رهن با بری شدن راهن منحل می‏شود و ودیعه با فسخ مالک یا اگر قائل باشیم ودیعه نیز با برائت ذمه مالک از بین می رود حداقل اذن مالک تا هنگام مطالبه مالی باقی است، زیرا همان طور که فقها بیان کرده‏اند در امانت مالکی، ردّ امانت فورا واجب نیست بلکه وجوب ردّ، موکول به مطالبه مالک است، بر خلاف امانت شرعی که ردّ امانت در اسرع وقت ممکن به صاحبانش واجب است چه اساسا در این گونه موارد اذن شارع و جواز شرعی تصرف در مال غیر، به این خاطر است که شخص مال را به صاحبانش برساند و از نقص و تلف جلوگیری گردد (50) .

بنابراین در خصوص رهن هم که امانت مالکی است بعد از برائت ذمه مدیون و قبل از مطالبه مالک، مال در ید مرتهن همچنان امانت است و مرتهن متصرف، امین به شمار می‏آید.

ماده 790 ق.م.هم در این ارتباط چنین می‏گوید:بعد از برائت ذمه مدیون رهن در ید مرتهن امانت است لکن اگر با وجود مطالبه، آن را ردّ ننماید، ضامن آن خواهد بود اگر چه تقصیر نکرده باشد.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

6.عامل در عقد مضاربه(مضارب)ماده 556 ق.م.

مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدی.

7.عامل در عقد مزارعه

ماده 536 ق.م:...هر گاه عامل بطور متعارف مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد، عامل، ضامن تفاوت خواهد بود.

ماده فوق ضامن بودن عامل در مزارعه را منوط به عدم مواظبت از زراعت بطور متعارف نموده که معلوم است پس از انجام عقد مزارعه و تسلیم زمین از ناحیه مالک به عامل برای انجام زراعت، عامل در نگهداری زمین، امین مالک به حساب می‏آید و لذا صرفا در صورت تعدی و تفریط ضامن خواهد بود (51) .

8.عامل در عقد مساقات

ماده 545 ق.م...:مقررات راجع به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مدعی خواهد بود مگر اینکه عامل نمی‏تواند بدون اجازه مالک معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شریک نماید.

مطابق ماده مذکور تنها فرقی که بین احکام مزارعه و مساقات است این است که عامل در باب مزارعه می‏تواند به دیگری مزارعه دهد و رضای مالک تنها در تسلیم زمین لازم است ولی در مساقات نسبت به اصل مساقات اذن مالک لازم است و در مابقی احکام از جمله امین بودن عامل در عقد مساقات و به دنبال آن ضامن نبودنش همچون عامل در مزارعه می‏باشد.

9.وصیّ در عقد وصایت

ماده 858 ق.م:وصی نسبت به اموالی که بر حسب وصیت در ید او می‏باشد حکم امین را دارد و ضامن نمی‏شود مگر در صورت تعدّی یا تفریط.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

10.شریک در عقد شرکت

ماده 584 ق.م.:شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدی.

ب.موارد تطبیق امانت شرعی(قانونی)

1.یابنده شی‏ء گم شده(ملتقط)

اگر مالی توسط شخصی پیدا شود او را در اصطلاح فقه ملتقط گویند که باید آن را تحت تصرف خود بگیرد و مطابق موازین شرعی مقرره برای پیدا کردن مالک اصلی یا رساندن مال به مصرفی که در فقه مقرر شده اقدام نماید، در اینجا اگر اقدامات شخص به قصد حفاظت و تعیین تکلیف شرعی مال لقطه باشد و قصد خیانت و بهره‏برداری شخصی نداشته باشد، مال به عنوان امانت شرعی در اختیارش است که در صورت تلف در نظر مشهور فقهی ضمان ندارد به چند نمونه از اقوال فقهاء در این خصوص اشاره می‏شود.

محقق حلی:«و هی امانة فی ید الملتقط فی مدة الحول لا یضمنها الاّ بالتفریط او التعدی» (52) مال در دست یابنده در مدت یکسال به عنوان امانت(شرعی)است و جز در صورت تفریط و تعدّی ضامن نیست.

شهید اول:«و لو اخذه حفظه لربه و ان تلف بغیر تفریط لم یضمن» (53) اگر مال گمشده را کسی بردارد بایستی برای صاحبش از آن حفاظت نماید و اگر بدون تقصیر تلف گردد شخص یابنده ضامن نیست.

امام خمینی:«اللقطة فی مدة التعریف امانة لا یضمنها الملتقط الاّ مع التعدّی او التفریط» (54) شی‏ء پیدا شده در مدت اعلام آن به عنوان امانت(شرعی)است که جز در صورت تعدّی و تفریط یابنده ضامن آن نیست.

ماده 168 ق.م.هم به پیروی از نظریه مشهور در فقه شیعه بیان می‏دارد:اگر مال پیدا شده در زمان تعریف بدون تقصیر پیدا کننده، تلف شود مشار الیه ضامن نخواهد بود.

البته در بین فقها برخی به ضمان ملتقط قائل شدند.از جمله قاضی ابن براج طرابلسی

106

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

از فقهای قرن پنجم هجری در کتاب جواهر الفقه خود که به صورت سؤال و پاسخ می‏باشد این چنین می‏نویسد:

مسأله 497:«اذا اخذ لقطة هل یجب علی الضمان ام لا؟الجواب:علیه ضمان ذلک، لانه اخذ مال الغیر بغیر حق» (55)

2.ولیّ و قیم در باب ولایت و قیمومت

ولیّ کسی است که از طرف شرع مقدس و قانون، سرپرستی و اداره اموال بعضی از محجورین را به عهده دارد و آن عبارت است از پدر و جدّ پدری که نسبت به صغیر تا سن بلوغ و نسبت به مجنون و سفیه که جنون و سفاهت متصل به دوران کودکی باشد ولایت دارند، اما نسبت به مجنون و سفیهی که جنون و سفاهتشان پس از بلوغ عارض شده باشد ولایت ندارند بلکه ولایت بر آنان از آن حاکم شرعی است هر چند که احتیاط در جلب موافقت پدر و جد پدری است (56) در اصطلاح حقوقی به پدر و جدّ پدری ولیّ قهری اطلاق می‏شود در صورت نبودن پدر و جدّ پدری ولایت بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و عدم رشد آنها متصل به زمان صغرشان باشد بر عهده وصیّ منصوب از طرف آنان است، وصی هم کسی است که از طرف ولی(پدر و جدّ پدری)برای زمان پس از فوت ولیّ معیّن می‏شود و اگر پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف آنان نباشد ولایت از آن حاکم شرعی خواهد بود (57) .

طبق ماده 1194 ق.م:پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولیّ خاص نامیده می‏شود.

تا زمانی که ولی قهری یا وصی او محجور را تحت سرپرستی خود نگه داشته و به کارهای او می‏رسد نوبت به ولایت حاکم شرعی و به تعبیر قانون به دادستان یا دادگاه مدنی خاص نمی‏رسد یعنی ولایت حاکم در طول ولایت ولی قهری و وصی اوست نه در عرض آن، مفاد ماده 73 ق.م.هم همین مطلب است.

قیّم هم کسی است که از طرف حاکم شرع یا از طرف دادگاه مربوطه برای سرپرستی محجور و نگهداری اموال او در مواردی که ولیّ خاص نداشته باشد منصوب می‏گردد و

107

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

مطابق ماده 1227 ق.م:فقط کسی را محاکم و ادارات و دفاتر اسناد رسمی به قیمومیت خواهند شناخت که نصب او مطابق قانون توسط دادگاه به عمل آمده باشد.

بطور کلی ولیّ خاص(پدر، جدّ پدری و وصیّ)و ولیّ عام(حاکم شرعی و قیم منصوب از ناحیه حاکم)در قانون مدنی به پیروی از احکام فقه امامیه به عنوان امین محسوب شده‏اند.و امین بودن آنها هم به لحاظ اینکه از جانب شرع و قانون می‏باشد، امانت شرعی و قانونی است ماده 631 ق.م.می‏گوید:هر گاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است، بنابراین مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها، ضامن نمی‏باشند.مگر در صورت تفریط یا تعدّی...

3.مصادیق دیگر امانت شرعی

در احکام فقهی غیر از موارد یاد شده در امانت شرعی، مصادیق دیگری هم مطرح است که ذکر آنها در اینجا خالی از فایده نیست، لذا به دلیل اختصار فقط به بیان اصل آن مسائل بدون توضیح اشاره می‏کنیم.

1.اگر باد و طوفان لباسی را به منزل کسی بیندازد واجب است اعلام کند یا آن را به صاحبش برگرداند.

2.اگر شکار را از محرم یا از کسی که محرم نیست اما در حرم آن را صید کرده بگیرد امانت شرعی محسوب می‏شود پس حفظ آن تا هنگامی که آن را به مکان خودش ببرد و رهایش سازد واجب است.

3.اگر کسی کالای غصبی را به رضای خدا در غاصب بگیرد.

4.هر گاه امانت را از کودک یا دیوانه‏ای به خاطر خوف تلف، اخذ نماید.

5.اگر صید را در حرم برای معالجه از چنگ کسی که آن را مجروح کرده یا از دام صیاد نجاتش بدهد.

6.چنانچه دو کودک با وسایلی بازی کنند و وسیله یکی از آنان در دست دیگری قرار گیرد در صورتی که ولیّ او از آن مطلع شود واجب است آن مال را به ولیّ کودک دیگر

108

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

برگرداند و اگر قبل از آگاه شدن ولیّ، در دست کودک نابود گردد، کودک آن را از مال خودش ضامن است، آگاه بودن غیر ولیّ از قبیل مادر یا برادر در ضمانت ایشان اثری ندارد زیرا این آگاهی در موردی نیست که ضمان‏آور باشد بنابراین اگر یکی از ایشان آن را به نیّت بر گرداندن به مالک بردارد، ممکن است به امانت شرعی ملحق شود.

7.اگر کسی به دیگری مالی بدهکار باشد و صاحب مال به هیچ وجه نتواند حقش را از بدهکار بگیرد، اختیار دارد که به اندازه مالش خواه از جنس همان مال خواه از غیر آن جنس از مال بدهکار بردارد و حق خود را استیفا نماید، اگر استیفاکننده به مالی که از غیر جنس مال خودش می‏باشد دست یابد در بین فقهاء اختلاف است که آیا وقتی که آن را نفروخته، امانت شرعی است که در صورت تلف شدن بدون تعدّی و تفریط استیفاکننده ضامن نباشد؟یا ضامن است؟و هر گاه استیفای حق ممکن نباشد مگر اینکه استیفاکننده زیادتر از حق خودش استیفا نماید همچون کسی که مثلا هزار تومان طلبکار است اما جز به گوسفندی که بیست هزار تومان ارزش دارد دست نیابد، در این صورت قول به ضمان نسبت به آنچه زیادتر از حق خودش می‏باشد، ضعیف است، چه اینکه اذن به شی‏ء اذن به لوازم آن هم می‏باشد (58) .

8.چنانچه در عقد ودیعه، هر یک از طرفین(مودع یا مستودع)بمیرد یا دیوانه شود، مال در این صورت به عنوان امانت شرعی محسوب می‏شود و از امانت مالکانه خارج می‏شود (59) .

و اگر مال به عنوان ودیعه از مصادیق امانت مالکی باشد مثلا به عنوان اجاره یا رهن در دست مستأجر و مرتهن بوده و مدت اجاره تمام شده و فک رهن صورت گرفته است ولی مال هنوز تحویل صاحبش داده نشده است، در اینکه در این حالت مال به عنوان امانت مالکی است یا امانت شرعی؟فقها اختلاف نظر دارند، بعضی آن را امانت مالکی حساب کردند و برخی داخل در امانت شرعی دانستند (60) .

قسمت دوم.بررسی اشکالات و پاسخ آن

در احکام فقهی مواردی وجود دارد که با وجود اصل امانت بدون تعدّی و تفریط نیز

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

ضمان ایجاد می‏گردد که ذیلا به برخی از آنها اشاره و توضیح داده می‏شود:

1.تلف مبیع قبل از قبض:هر گاه مبیع یا ثمن پیش از آنکه از طرف بایع یا مشتری به طرف دیگر تسلیم گردد، تلف شود ضمان آن به عهده مالک اولیه می‏باشد.در اینجا این اشکال شده که چرا با اینکه مبیع پس از عقد که مال مشتری بوده و در دست بایع به عنوان امانت می‏باشد و در صورتی که بدون تعدّی و تفریط تلف شود، بایع ضامن است؟

پاسخ:ضامن بودن بایع از باب ضمان امین نیست بلکه این تلف موجب انفساخ قهری معامله شده و باعث می‏شود که مال از ملک مشتری خارج شده و مجددا بایع مبیع را مالک شود و مشتری ثمن را و این ضمان، ضمان معاوضی است نه ضمان واقعی که در قاعده ضمان ید و عدم آن در قاعده استیمان مطرح است (61) .

مستند این مطلب حدیث معروف نبوی(ص)که فرمودند:«کل مبیع تلف قبل قبضع فهو من مال بایعه» (62) و حدیث عقبة بن خالد از امام صادق(ع) (63) است که استفاده می‏شود تلف قهری مبیع قبل از قبض از مال بایع است، یعنی هر مبیعی قبل از قبض تلف شود از مال بایع محسوب می‏شود، اگر مالی قبل از قبض مشتری از بین برود مشتری می‏تواند به بایع مراجعه و مطالبه ثمن پرداخت شده یا مثل یا قیمت آن را بکند هر چند که بایع تعدّی و تفریط نکرده باشد.

در توضیح مطلب فوق گفته می‏شود:تسلیم و تسلم در عقود معاوضی شرط کمال ملکیت است.اصل ملکیت به خود عقد حاصل می‏شود لیکن ملکیتی که به عقد حاصل می‏شود، ملکیتی ناقص و متزلزل است و هنگامی کامل می‏شود و استقرار پیدا می‏کند که علاوه بر عقد، قبض و اقباض هم تحقق پیدا کند.بنابراین هر گاه قبل از تحقق قبض، مبیع یا ثمن معیّن تلف شود، ملکیت ناقصی که به وجود آمده بود به کلی از بین می‏رود لذا چنانچه کمال ملکیت منوط به قبض است بقاء آن هم مقید به عدم انفساخ به وسیله تلف قبل از قبض می‏باشد (62) .ماده 387 ق.م.هم دقیقا به پیروی از قاعده تلف مبیع قبل از قبض...می‏گوید:«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود».

قبض بالسّوم:کالایی را که کسی برای خرید از مالک دریافت می‏دارد تا مشاهده نموده و بخرد یا خود بدین منظور با اجازه مالک بر می‏دارد، مقبوض به سوم می‏نامند و چنانچه در دست شخص تلف شود(مثلا آئینه یا پارچ شیشه‏ای باشد از دستش به زمین بیافتد و بشکند)مشهور در آن قائل به ضمان شده‏اند (65) .

اشکال شده مبنی بر اینکه با وجود اذن از جانب مالک، کالا در دست شخص امانت است و چطور در صورت تلف ضامن محسوب می‏شود؟

پاسخ:اولا در این مسأله بین فقها اختلاف است و برخی به دلیل اذن مالک و امانت مالکانه قائل به عدم ضمان شده‏اند، ثانیا چنانچه این مسأله دلیل خاصی داشته باشد که موجب ضمان شود می‏گوییم نسبت به ادله عدم ضمان این تخصیص حاصل شده و مستثنی گردیده است (66) و دیگر اینکه برخی از فقها این مسأله را داخل در شمول قاعده علی الید ما اخذت حتی تودیه دانسته‏اند.

3.مقبوض به عقد فاسد:اگر عقد فاسدی واقع شود مثلا در بیع به علت فقدان شرطی از شروط صحت، عقد بطور صحیح واقع نشده باشد در این صورت مطابق قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»مشتری نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن، ضامن خواهند بود هر چند در آن تعدّی و تفریط صورت نگرفته باشد.

در مثال فوق اگر عقد صحیحی واقع می‏شد مبیع داخل در مال مشتری و ثمن متعلق به بایع محسوب می‏شد لذا ضمان مبیع به عهده مشتری و ضمان ثمن به عهده بایع می‏بود.حال که در عقد صحیحی این طور است بنابر قاعده‏ای که بیان شد در عقد فاسد هم همین طور خواهد بود،

در این مسأله هم اشکال شده که گیرنده کالا از ناحیه مالک اذن داشته و مال در دست او به عنوان امانت مالکی محسوب می‏شود با این وجود چگونه او را در صورت تلف بدون تعدّی و تفریط ضامن دانسته‏اند؟

پاسخ:امانت مالکی در جایی است که مال از جانب مالک با حفظ مالکیتش و با اذن او در اختیار دیگری قرار بگیرد که مالک کالا نیست، اما در خصوص مقبوض به عقد فاسد، این اذن به این جهت انجام می‏گیرد که قابض مالک جنس شود طبق عقدی که‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

انجام می‏گیرد، لذا در اینجا امانت مالکی حاصل نمی‏شود، در صورت جهل به فساد عقد به خیال اینکه انتقال مبیع و ملکیت حاصل می‏شود اذن داده می‏شود که اصولا امانت مالکی وجود ندارد، اما در حالت علم به فساد عقد و تحقق قبض و اقباض، مال مالک در نزد قابض امانت مالکی محسوب می‏شود، لکن امکان دارد گفته شود در این صورت نیز امانت مالکانه واقعا محقق نمی‏گردد زیرا بایع در اینجا بر خلاف حکم شارع به صحت معامله حکم کرده و به نظر شارع اعتنا نکرده است بنابراین در این حالت هم امانت مالکی صدق نمی‏کند.

افزون بر آن در امانت(اعم از مالکی و شرعی)مالی که به اذن مالک در اختیار دیگری قرار می‏گیرد در مقابل آن عوض مطرح نیست، در اجاره و موارد مشابه آن هم که از مصادیق امانت مالکی است اگر چه در مقابل منفعت، عوض(حق الاجاره)مطرح است، لیکن در مقابل عین که در اختیار مستأجر قرار می‏گیرد عوضی وجود ندارد، اما در مقبوض به عقد فاسد، اذنی که از جانب مالک صادر می‏شود در برابر عوض است، نهایت اینکه عوض در باب مقبوض به عقد فاسد مورد تأیید شرع واقع نشده و معامله شرعا باطل است، لذا بر عهده قابض است که عوض واقعی مبیع را در صورت تلف که ثمن یا قیمت می‏باشد، پرداخت نماید.

ماده 366 ق.م.هم به این نکته این چنین اشاره نموده است:هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش ردّ نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

4.مالی که به اذن مالک در دست غاصب قرار دارد تا به مالک برگرداند چنانچه در آن مدت تلف گردد یا نقصی در مبیع ایجاد شود فقها بیان داشته‏اند شخص ضامن است در حالی که فرض این است که از جانب مالک اجازه داشته باشد.

پاسخ:البته اگر حقیقتا از طرف مالک اذن در بقاء مال در دست غاصب باشد و غاصب هم قصد تسلیم مال به مالکش را داشته باشد در این صورت حکم به ضمان صحیح نیست اما چنانچه حقیقتا اذنی از طرف مالک نباشد بلکه مجرد رضایت مالک به باقی ماندن مال در دست غاصب باشد تا سریعا مال را به مالک برگرداند، در اینجا امانت‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

مالکی تحقق یافته است و این اندازه از رضایت اذن محسوب نمی‏شود لذا رافع ضمان هم نیست (67) .

5.در فقه نسبت به لقطه و مال مجهول المالک که شخصی آن را پیدا می‏کند و به نیّت صاحبش صدقه می‏دهد و آنگاه مالک مال پیدا می‏شود و راضی به تصدق نیست فتوا به ضمان داده‏اند و شخص را ضامن دانسته‏اند (68) .در حالی که از جانب شارع اذن وجود دارد و مال در دست یابنده به عنوان امانت شرعی به حساب می‏آید.

پاسخ:این مسأله اصولا داخل در قاعده استیمان و ادله آن نمی‏باشد زیرا این قاعده موردی را در خصوص لقطه شامل می‏شود که مال در دست یابنده و در دست شخصی که مال مجهول المالک در اختیار اوست تلف گردد که از جهت امانت شرعی شخص ضامن نیست، اما صدقه دادن به منزله اتلاف مال غیر است که از تحت شمول قاعده عدم ضمان امین خارج است، اگر هم گفته شود شارع اذن به تصدق در آن صورت داده است، جواب داده می‏شود:اذن شارع مقید به ضمان است یعنی به شرط ضامن بودن اذن در تصدق دارد (69) .

6.اگر کسی در حالت اضطرار واقع شود که نیاز پیدا کند در مال غیر تصرف کند و آن را مصرف نماید، فقها در اینجا هم حکم به ضمان نموده‏اند در حالیکه ظاهرا از نظر شرعی اذن وجود دارد.

پاسخ:این مسأله هم داخل در قاعده استیمان نمی‏شود چه اینکه خوردن مال غیر از مصادیق اتلاف است نه تلف، گر چه اذنی هم در شرایط اضطرار از جهت شرعی وجود داشته باشد و دیگر اینکه مشابه مسأله قبلی بیان می‏شود:اذن شارع به اکل مال غیر در اینجا مقید و مشروط به ضمان است یعنی به شرط ضمان شخص مجاز به تصرف در مال دیگری در آن شرایط می‏شود.

7.صنعتگران و افرادی که اجناسی را به قصد تبدیل و تولید کالا از مالک می‏گیرند و در اصطلاح مواد اولیه و خام را از مالک تحویل می‏گیرند تا آن را به اجناس مصنوع تبدیل کنند، مطابق نظر مشهور فقها امامیه اگر مال مزبور در دست آنان حتی بدون تعدّی و تفریط تلف شود ضامن خواهند بود.در حالیکه گفته می‏شود از طرف مالک اذن داشتند

به عنوان امانت مالکی در اختیار آنها قرار گرفته است (70) .

پاسخ:مسأله فوق هم داخل در شمول قاعده استیمان نمی‏باشد، زیرا اولا:اذن مالک در اینجا نمی‏تواند رافع ضمان باشد چه اینکه مالک اذن در اصلاح داده است نه اذن در افساد.ثانیا:این موضوع داخل در شمول قاعده اتلاف است که بیان می‏دارد«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»ثالثا:علاوه بر شمول قاعده اتلاف فقها به روایت امام صادق(ع) نیز تمسک نموده‏اند که در پاسخ سؤال راوی درباره کسی که لباسی را به رنگرز تحویل می‏دهد تا برای او آن لباس را رنگ کند فرمودند:هر کارگری که مزد می‏گیرد تا چیزی را اصلاح کند چنانچه آن را ضایع کند ضامن است (71) .در نتیجه مسأله فوق هم داخل در ادله قاعده استیمان نمی‏شود.

قسمت سوم.شرط ضمان نسبت به امین

از آنچه تاکنون گفته شد روشن گردید که امین تنها در صورت تعدّی و تفریط ضامن است و هر گاه نتوان تقصیر او را اثبات کرد، مسؤول تلف یا نقص مال مورد ودیعه نخواهد بود.

حال سؤال در اینجا است که آیا ضامن نبودن امین، یک حکم غیر قابل تغییر است؟به تعبیر دیگر شرط ضمان در عقود امانی برخلاف مقتضای ذات عقد است؟یا اینکه می‏توان بر امین شرط ضمان کرد که در صورت نقص یا تلف حتی بدون تعدّی و تفریط نیز ضامن باشد؟

پاسخ:صحت شرط ضمان متصرف در مال مورد تصرف در عقود امانی غیر از عاریه نظیر ضمان مستاجر نسبت به عین مستأجره و ضمان مستودع نسبت به مال ودعی مورد اختلاف فقهای امامیه قرار گرفته و عده‏ای آن را مخالف مقتضای عقد و باطل دانسته‏اند (72) .

بر اساس روایات وارده فقها شرط ضمان را در خصوص مستعیر بالاجماع پذیرفته‏اند (73) ماده 642 قانون مدنی هم به پیروی از فقه امامیه می‏گوید:اگر به مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصانی خواهد بود، اگر چه مربوط به عمل او نباشد.

همچنین ماده 643 ق.م...:اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال نیز شده باشد ضامن این منقصت خواهد بود.

در مورد عاریه طلا و نقره اساسا بدون شرط ضمان هم مستعیر ضامن آن است، اگر چه تعدّی و تفریط هم نکرده باشد، فلسفه این حکم را می‏توان در گرانبها و کم حجم بودن این اشیاء دانست که اخفاء و نقل آن را از مکانی به مکان دیگر آسان و کشف سوء استفاده مستعیر را در صورتی که چنین واقعه‏ای اتفاق افتد مشکل می‏سازد (74) .در ماده 644 ق.م.نیز ضامن بودن مستعیر در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک حتی بدون تعدّی و تفریط صراحتا ذکر شده است.

مشهور فقها و شیعه شرط ضمان را نسبت به مستأجر در عقد اجاره، از جهت اینکه خلاف مقتضای ذات عقد دانستند، فاسد و مفسد عقد اجاره می‏دانند (75) .برخی از فقها شرط ضمان مستأجر را مخالف مقتضای ذات عقد ندانسته بلکه مخالف مقتضای اطلاق عقد دانسته‏اند که مخالفت شرط با مقتضای اطلاق عقد، عقد را باطل نمی‏سازد و خود شرط هم صحیح است، بنابراین در باب اجاره شرط ضمان را پذیرفته‏اند (76) .

برخی دیگر از فقها بطلان عقد اجاره را به شرط تضمین مستأجر به جهت مخالفت با ادله شرعی دانسته‏اند نه از جهت اینکه شرط ضمان خلاف مقتضای عقد است (77) زیرا مقتضای عقد اجاره، تملیک منافع است و ضامن دانست مستأجر بر خلاف مقتضای عقد اجاره نیست.

گروهی دیگر از فقها همچون مقدس اردبیلی، صاحب کفایه و صاحب ریاض بر اساس قاعده«المومنون عند شروطهم، »شرط را لازم‏الاجراء دانست و همچنین اجاره را به عاریه قیاس کرده و شرط ضمان مستأجر را صحیح دانسته‏اند بعضی از حقوقدانان نیز همین نظر را تأیید کرده‏اند (78) .و گفته‏اند مقتضای عقد اجاره عدم ضمان مستأجر نیست تا شرط ضمان مخالف مقتضای عقد باشد بلکه مقتضای عقد اجاره تملیک منافع است.

توضیح مقتضیات عقد

در فقه معروف است که برای عقد دو نوع مقتضیات وجود دارد یکی مقتضیات ذات‏

115

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

عقد و دیگر مقتضیات اطلاق عقد (79) مقتضای ذات عقد، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن، عقد را منعقد ساخته‏اند برای مثال مفاد عقد اجاره، تملیک، منافع به عوض معلوم است یعنی به دنبال وقوع عقد اجاره، مستأجر مالک منافع عین مستأجره و موجر مالک اجرت می‏شود، مال اگر شرط شود مستأجر حق استفاده از عین مستأجره را نداشته باشد، شرط مزبور خلاف مقتضای ذات عقد اجاره خواهد بود یا در عقد ازدواج که مقتضای ذات آن ایجاد زوجیت است، طرفین در ضمن عقد شرط کنند که رابطه مزبور ایجاد نشود.این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد نکاح است.

مقتضای اطلاق عقد، آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود یعنی در صورت عدم تقید به اموری مانند وصف، مکان، زمان، مقتضی آن است (80) برای مثال:اقتضای عقد بیع مطلق آن است که ثمن، نقد پرداخت شود و کلیه خیارات نیز حسب مورد به وجود آید.

چنانچه شرط، خلاف مقتضای ذات عقد باشد باطل است و مبطل عقد نیز هست، زیرا چنین شرطی با مدلول عقد منافات داشته و مستلزم عدم قصد انشاء عقد است، اما شرط خلاف اطلاق عقد باطل نیست زیرا اطلاق عقد منظور اصلی متعاملین نیست بنابراین اگر طرفین، عقد را بطور مطلق منعقد سازند و اطلاق نیز انصراف خاصی هم نداشته باشد منظور از عقد همان مطلق خواهد بود ولی طرفین می‏توانند در ضمن عقد شرطی قید کنند که اطلاق مزبور را تغییر دهد مثل اینکه در عقد بیع شرط کنند که مبیع در محلی دیگر و غیر از محل وقوع عقد تحویل مشتری گردد.

شرط ضمان در عقد مضاربه

همچنان که گذشت عامل یا مضارب در عقد مضاربه امین قلمداد شده و بدون تعدّی و تفریط ضامن نیست (81) حال سؤال این است که آیا مالک می‏تواند در ضمن عقد مضاربه شرط کند که عامل نسبت به اصل سرمایه حتی بدون تعدّی و تفریط ضامن باشد؟

مشهور فقها چنین شرطی را باطل دانسته و در عقد مضاربه آن را جایز ندانسته‏اند (82) . قانون مدنی نیز به پیروی از نظریه مشهور شرط را به خاطر خلاف مقتضای عقد

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

بدون باطل و اصل عقد مضاربه را نیز باطل دانسته است، چه اینکه بیان شد شرطی که خلاف مقتضای ذات عقد باشد مبطل و مفسد عقد نیز هست، ماده 233 ق.م.نیز این مطلب را آورده است.

ماده 558 ق.م.در خصوص شرط ضمان مضارب چنین است:اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.

برابر این ماده، اصل شرط ضمان به دلیل مخالفت با مقتضای عقد، فاسد و مفسد عقد است ولی در اینکه راهی برای جبران خسارت مالک توسط مضارب باشد، از جمله اخیر ماده فوق استفاده می‏شود که به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازمی بر مضارب شرط شود که اگر سرمایه تلف شود یا خسارتی متوجه مالک گردید مضارب از مال خود برای جبران خسارت مالک قدری به مالک بدهد نه آنکه مستقیما مضارب ملزم به پرداخت خسارت باشد.

شرط ضمان مستودع در عقد ودیعه

در باب ودیعه، مسأله تا حدودی مورد اختلاف است ولیکن اکثریت فقها شرط ضمان مستودع را در عقد ودیعه نپذیرفته‏اند به این دلیل که مفاد عقد در ودیعه چنانکه گفته شد نیابت دادن به منظور حفظ مال است و مستودع باید بر آن مسلط شود و به تعبیر دیگر تسلیط امین بر مال مورد ودیعه به نیابت از طرف مالک مقتضای ذات عقد است، و شرط ضمان مستودع بر خلاف مقتضای ذات عقد خواهد بود که گفته شد چنین شرطی هم باطل و هم مبطل عقد است و اینکه امانت در عقد ودیعه جنبه اصلی و اساسی و مقصود اصلی در ودیعه نیابت دادن برای حفظ مال است ولی در سایر امانات مالکی مثل عاریه، اجاره، مضاربه و...نیابت به منظور سایر تصرفات است و امانت بودن اموال عاریه‏ای، اجاره‏ای و امثال آنها جنبه فرعی و تبعی داشته و نتیجه تسلیم مال است که گاه نیز ضرورتی برای آن وجود ندارد مثل اینکه شخصی وسیله نقلیه را به دیگری اجاره‏

دهد و خود راننده آن باشد.

افزون بر آن دست امین و سلطه او بر مال به منزله ید مالک است، ضامن قرار دادن او نیز به منزله این است که مالک را ضامن تلف مال خود سازیم یا تلف مال کسی را بر عهده دیگری قرار دهیم.چنین نتیجه‏ای را قانونگذار جز در مورد غصب مال دیگری نمی‏پذیرد، لذا از همین مطلب باید فهمید که پذیرش شرط ضمان در عاریه جنبه استثنایی داشته و مخصص قواعد عمومی است لذا شرط ضمان امین(برخلاف عاریه و اجاره)خلاف مقتضای ذات عقد بوده و اثر حقوقی هم ندارد (83) .

یادداشتها

(1).میر فتاح مراغی، العناوین، چاپ اول(قم:دفتر انتشارات اسلامی، ج 2، ص 474 و 482، 1418 ه-.ق).

(2).ابن منظور، لسان العرب، ماده ضمن(قم:نشر آداب الحوزه، 1405 ه-.ق)، ج 13، ص 257.

(3).میرزا حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه(قم:مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان 1413 ه-.ق). ج 2، ص 91.

(4)عز الدین بحر العلوم، بحوث فقهیه(تقریرات درس شیخ حسین حلی)(انتشارات دار الزهرا).ص 24.

(5).شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، محشیّ، ص 145.

(6).شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر المجله، نجف اشرف، مطبعه حیدریه، ج 1، ص 86.

(7).محقق حلی، شرایع الاسلام(تهران:مرکزی 1323 ه-.ش).ج 2، ص 107؛شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام(بیروت:دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم)، ج 26، ص 114؛سید محمد حسن حسینی شیرازی، الفقه(بیروت:دار العلوم)، ج 51، ص 7.

(8).سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، العروة الوثقی(تهران:دار الکتب الاسلامیه، 1388، ه-.ق).ج 2، ص 87.

(9).سید حسن امامی، حقوق مدنی(تهران:دار الکتب الاسلامیه، 1366 ه-.ش)، ج 2، ص 252.

(10).ر.ک:تذکرة الفقهاء، ج 2، کتاب الضمان، شرح لمعه 2 جلدی، ج 1، کتاب الضمان، جواهر الکلام، ج 26، تحریر الوسیله، حدیث 2، کتاب الضمان، شرح لمعه 2 جلدی، ج 1، کتاب الضمان، جواهر الکلام، ج 26، تحریر الوسیله، حدیث 2، کتاب الضمان، عقود معین، ناصر کاتوریان، ج 3، ص 219.

(11).ابو القاسم گرجی، جزوه درسی قواعد فقه، ص 121.

(12).موسوی بجنوری، پیشین، ج 4، ص 52 و ج 2، ص 7.

(13).میر فتاح مراغی، پیشین، ج 2، ص 486.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

14.همان، صص 484-483.

(15).به نقل از:ابو الحسن محمدی، قواعد فقه(تهران:نشر یلدا، چاپ دوم، 1374، ه-ش)، ص 62.

(16).موسوی بجنوردی، پیشین، ج 2، ص 5، محدث نوری، مستدرک الوسائل، ج 2، ص 506، کتاب الودیعه.

(17).کلینی، کافی، باب الضمان، ج 5، ص 284، عاریه و ودیعه، میر فتاح، همان، ج 2، ص 485.

(18).ابو الحسن محمدی، پیشین، ص 65.

(19).میرزا حسن موسوی بجنوردی، همان، ج 2، ص 5.

(20).مجلسی، بحار الانوار(تهران:مکتبه الاسلامیه، 1395.ه-ق)، ج 78، ص 247.

(21).قرآن کریم، سوره نور، آیه 91.

(22).میر فتاح مراغی، پیشین، ج 2، ص 485.

(23).همان، ج 2، ص 485.

(24).موسوی بجنوردی، همان، ج 2، ص 5.

(25).میر فتاح مراغی، همان، ج 2، ص 486.

(26).فاضل لنگرانی، القواعد الفقهیه(قم:انتشارات مهر، 1416 ه-.ق)، ج 1، ص 27.

(27).ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 3، ص 7، حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 166.

(28).مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه(قم:مدرسه الامام امیر المؤمنین، 144 ه-ق)، چاپ سوم، ج 2، ص 251.

(29).فاضل لنکرانی، همان، ج 1، ص 35.

(30).میرزا حسن موسوی بجنوردی، پیشین، ج 2، ص 8.

(31).فاضل لنکرانی، همان، ج 1، ص 35.

(32).میر فتاح مراغی، همان، ج 2، ص 448، سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه(تهران:نشر علوم انسانی، 1363، ه-ش)، چاپ اول، ج 1، ص 102.

(33).ابوالقاسم گرجی، پیشین، ص 121.

(34).مصطفی محقق داماد، پیشین، ج 1، ص 102.

(35).محقق حلی، شرایع الاسلام(تهران:انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1403 ه-ق).، ج 2، ص 483؛ فخر المحققین، ایضاح الفوائد(قم:مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1363، ه-ش)، چاپ دوم، ج 2، ص 350، شهید ثانی، الروضه البهیه(بیروت:دار احیاء التراث العربی، 1403 ه-ق)، چاپ دوم، ج 4، ص 384 شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، کتاب الوکاله، سید محمد حسین شیرازی، الفقه، ج 59، ص 295.

(36).محقق حلی، مختصر النافع، کتاب الودیعه.

1

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

(37).شهید اول، اللمعه الدمشقیه، کتاب الودیعه.

(38).شیخ طوسی، المبسوط(تهران:مکتبه المرتضویة)، ج 4، ص 134.

(39).همان، ج 3، ص 49.

(40).محقق حلی، شرایع الاسلام، ج 2، ص 408.

(41).شهید اول، همان، کتاب العاریه.

(42).ابن فهد حلی، المهذب البارع(قم:دفتر انتشارات اسلامی)، ج 3، ص 11.

(43).حبیب اللّه طاهری، حقوق مدنی(قم:دفتر انتشارات اسلامی، 1375، ه-ش)، چاپ اول، ج 4، ص 365.

(44).قاضی ابن براج طرابلسی، جواهر الفقه(قم:دفتر انتشارات اسلامی، 1411، ه-ق)، ص 136، مسأله 475.

(45).ابن زهره حلبی، غنیة النزوع(مطبوع در الجوامع الفقهیه)، ص 601(تهران:انتشارات جهان).

(46).ابن حمزه طوسی، الوسیله الی نیل الفضیله(الجوامع الفقهیه)، ص 711.

(47).شهید اولی، اللمعه الدمشقیه، کتاب الاجاره(بیروت:مؤسسه فقه الشیعة)، ص 155.

(48).محقق حلی، شرایع الاسلام، ج 2، ص 422.

(49).سید علی طباطبائی حائری، الشرح الصغیر(قم:کتابخانه مرعشی نجفی، 1409 ه-ق)، چاپ اول، ج 2، ص 28.

(50).فاضل مقداد، کنز العرفان(تهران:مکتبة المرتضویة، 1384 ه-ق)، ج 2، ص 76.

(51).سید محمد کاظم یزدی، پیشین، کتاب المزارعه.

(52).محقق حلی، پیشین، ج 3، ص 809.

(53).شهید اول، پیشین، کتاب اللقطه.

(54).امام خمینی، تحریر الوسیله(قم:مؤسسه مطبوعاتی دار العلم)، چاپ دوم، ج 2، ص 230.

(55).قاضی ابن براج، پیشین، ص 140.

(56).امام خمینی، همان، ج 2، صص 13 و 15.

(57).شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 101 به بعد، سید ابوالقاسم خوئی، منهاج الصالحین، ج 2، ص 190.

(58).فاضل مقداد، پیشین، ج 2، ص 77، سید مهدی صانعی، ترجمه القواعد و الفوائد شهید اول (مشهد:انتشارات دانشگاه فردوسی، 1372 ه-ش)، ج 1، صص 412 و 413.

(59).فاضل مقداد، کنز العرفان، ج 2، ص 77، امام خمینی، تحریر الوسیله، ج 1، ص 600.

(60).امام خمینی، پیشین، ج 1، ص 607.

(61).موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 13، نجفی، جواهر الکلام، ج 23، ص 83.

120

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1378 - شماره 44

پایگاه مجلات تخصصی نور

(62).محدث نوری، مستدرک الوسائل، باب 9 ابواب خیار، ج 2، ص 473.

(63).شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 12، باب دهم از ابواب الخیار، حدیث 1، ص 358.

(64).ابو القاسم گرجی، پیشین، ص 124.

(65).شیخ محمد حسن نجفی، پیشین، ج 37، کتاب الغصب، ص 73.

(66).فاضل لنکرانی، القواعد الفقهیه، ج 1، ص 40.

(67).میرزا حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 14.

(68).شهید ثانی، الروضه البهیه، ج 7، ص 95.

(69).موسوی بجنوردی، پیشین، ج 4، ص 17 و ج 2، ص 14.

(70).سید محسن حکیم، مستمسک العروه، ج 11، ص 70.

(71).سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، پیشین، کتاب الاجاره، فصل چهارم.

(72).علامه حلی، تذکره الفقهاء، ج 2، کتاب الاجاره، نجفی، جواهر الکلام، ج 27، ص 216.

(73).فاضل مقداد، کنز العرفان، ج 2، ص 80، شهید ثانی، الروضة، ج 4، ص 264، نجفی، جواهر الکلام، ج 27، ص 183، امام خمینی، تحریر الوسیله، ج 1، ص 594.

(74).مهدی شهیدی، سقوط تعهدات(تهران:کانون وکلای دادگستری، 1372 ه-ش)، ص 204.

(75).علامه حلی، پیشین، ج 2، کتاب الاجاره، شهید ثانی، مسالک الافهام، کتاب الاجاره، الروضة، ج 4، ص 331.

(76).سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، پیشین، کتاب الاجاره، فصل 4.

(77).شیخ محمد حسن نجفی، پیشین، ج 27، ص 217، طباطبایی یزدی، حاشیه مکاسب، کتاب الاجاره، محشیّ حاج میرزا حبیب اله رشتی، الاجاره، ص 52 به بعد.

(78).سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 40، ناصر کاتوزیان، عقود معین، ص 293 و 295.مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، ص 205.

(79).میر فتاح مراغی، العناوین، ج 2، ص 248 میرزا حبیب اللّه رشتی، الاجاره، ص 161.

(80).میر فتاح مراغی، پیشین، ص 249، شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 272(چاپ سنگی).

(81).حسینی عاملی، مفتاح الکرامة، ج 7، ص 513، امام خمینی، تحریر الوسیله، ج 1، ص 611.

(82).امام خمینی، پیشین، ج 1، ص 612.

(83).سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، حاشیه مکاسب، ج 2، ص 115(چاپ سنگی